刑法如果就是否犯罪和刑度，來討論是否溯及既往
如果是就犯罪與否，行為當下若刑法尚未規定，當然不構成犯罪
但是行為當下，刑法已經犯罪，只是之後又把罪刑變更重
不論法律修改時間點是否在犯罪後，直接以新法的刑度論刑是不是更恰當？
例如刑法185-3酒駕，目前是兩年以下
假設修改成三年以上，十年以下
所以假設你今天喝酒開車被抓，但是後面立法院又修法
你進法院時就直接用三年以上來判刑，而不是兩年以下了
或許有人有疑問，犯人當初犯罪時就是舊刑法啊
或許是因為覺得舊刑法比較輕，才敢犯罪，現在新的刑法來懲處就是不合理
但是如果從另一角度來看
"刑法所列的行為本來就不應該犯" "行為輕重本來就是給法官判定用的"
"不是給民眾判斷是否可以犯的依據"
也就是 "刑法的刑度不應該作為民眾風險評估的依據"
也就是說，不應該讓民眾有
"兩年以下我敢賭一把 三年以上 十年以下太重了所以我不敢試" 這種想法
而是應該讓民眾有"刑法本來就不該違犯" 的概念才對
所以說，刑法的量刑是否應該從新才對，不論是否在犯罪後才更改
因為不該讓刑法的刑度，變成犯罪者當初考量的依據
至於刑法總則要變的
第一條 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限
這條應該沒問題，只說到以行為時有法律規定為限，但沒說刑度不能變重
第二條就應該修改了
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人
者，適用最有利於行為人之法律。
改成 行為後法律有變更者，適用審判時之法律
目的，讓刑度直接符合社會的期待