※ 引述《isingit (uw)》之銘言：
:
: 106一試第4題
: 甲僱用乙殺 A，乙購得開山刀一把，前往 A 宅途中，被警逮捕。
: 依實務見解，甲、乙所為應如何論罪?
: A甲論以教唆殺人未遂，乙論預備殺人
: B甲論以幫助預備殺人，乙論預備殺人
: C甲、乙共同預備殺人
: D甲無罪，乙論以預備殺人
: 答案D
: 求問不是說好用實務見解嗎？怎麼又突然採限制從屬理論？
: 謝謝
會議次別： 臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第 29 號
會議日期： 民國 95 年 05 月 04 日
座談機關： 臺灣高等法院暨所屬法院
法律問題：甲教唆乙殺害丙以報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀1把及頭套 1
個準備殺人，隨即為警查獲，試問甲是否成立預備殺人罪之教唆犯？
討論意見：甲說：甲不成立預備殺人罪之教唆犯。
理由：（一）修正刑法第 29 條第 1 項規定：「教唆他人『使之實行』
犯罪行為者，為教唆犯。」依修正理由之說明：「修正後之
教唆犯改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之『
限制從屬形式』，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存
在為必要，而此正犯行為則必須正犯者（被教唆者）著手於
犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要
件該當性、違法性），始足當之。」如被教唆者雖生決意卻
未實行者，教唆者並不成立教唆犯。本題甲教唆乙殺害丙以
報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀 1 把及頭套 1
個準備殺人，惟並未著手「殺人罪之實行行為」，故甲並不
成立預備殺人罪之教唆犯。
（二）刑法第 271 條第 3 項雖設有預備殺人罪之規定，但甲是
教唆乙犯殺人罪，並非教唆乙犯預備殺人罪，故甲仍不成立
預備殺人罪之教唆犯。
（三）「實行行為」之概念須具備以基本構成要件為基礎之行為類
型性，始有其實質性，因預備犯乃屬欠缺類型性之行為，若
亦肯定其「實行行為性」，則實行行為之概念，將明顯成為
空洞無實質內容之概念；從而刑法第 29 條第 1 項「使之
實行」之規定，應以著手實行之實行行為為限，並不包括預
備罪。
（四）預備罪，可分為從屬的預備罪（例如，殺人罪或強盜罪之預
備罪等）與獨立的預備罪（例如刑法第 199 條偽造通用貨
幣預備罪等等），前者，係屬於無定型之行為，是以無法肯
定該預備罪之教唆犯，至於後者，由於該預備行為已經被類
型化（構成要件化）而有其定型性，因此得肯定該預備罪之
教唆犯。如是旨所示，本題乙所犯是刑法第 271 條第 3
項、第 1 項之預備殺人罪，係從屬的預備罪，並無教唆犯
之問題，故甲不成立預備殺人之教唆犯。
乙說：甲成立預備殺人罪之教唆犯。
理由：（一）修正刑法第 29 條第 1 項規定：「教唆他人『使之實行』
犯罪行為者，為教唆犯。」其中「使之實行」一詞，於解釋
上應包括「陰謀」、「預備」在內，是以被教唆者雖僅止於
陰謀或預備階段，但法律有處罰陰謀或預備之行為時，被教
唆者成立陰謀罪或預備罪，教唆者亦應成立陰謀罪或預備罪
之教唆犯，是以如題旨所示，甲教唆乙殺害丙以報前仇，乙
允其所請，前往商店購買兇刀 1 把及頭套 1 個準備殺人
，隨即為警查獲，乙成立刑法第 271 條第 3 項、第 1
項預備殺人罪，甲亦應成立預備殺人罪之教唆犯。
（二）甲說拘泥於文義，不知陰謀犯、預備犯亦屬於犯罪行為之一
種，自有不當。
審查意見：採乙說。
研討結果：（一）討論意見乙說理由（二）刪除。理由（一）第 3 行第 2 句起「
於解釋上應包括．．．在內」修正為「如採修正構成要件之形式理
論，於解釋上應可包括．．．在內」。
（二）經以甲說及修正後乙說表決結果：
採修正後乙說。（實到人數 75 人，採甲說 19 票，採修正後乙說
41 票。）
提案機關：臺灣高等法院
（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第 29 號）
參考法條：中華民國刑法 第 29、271 條（94.02.02）
考題考一堆實務不常用到的教唆犯，到底是怎麼回是..