大家好，
我想問一個刑法總則不能犯的問題 !
愚昧調皮的甲，
以逼真的手槍瞄準一群人，
在快要扣下扳機的關鍵時刻，
被身旁的警察乙以擒拿術壓制在地。
請問一下 :
1. 警察的行為可以算是 正當防衛 嗎？
2. 甲在事後，可以控告乙 嗎？
< 我自己的分析 >
1. 甲的行為，就我所知，應該是不能犯無誤。
2. 正當防衛是對於他人不法的侵害。乙在當時，根本沒時間來審查甲使用之槍枝是否屬
真。
備註 :
1. 這是我自己想出來的例題。
2. 因為我還沒有讀到刑法分則，所以對乙可能的犯罪項目不太了解。我猜，應該是 刑法
第302條 剝奪他人行動自由罪。
3. 如果我編的案例或問的問題，不恰當的話，請你告訴我。
4. 謝謝願意回答我的網友 ! 謝謝 !

要主張正當防衛，對方的行為要是不法，也就是構成要件該當加違法。不能犯不是不法吧。你這題目設計看起來警察比較像是容許構成要件錯誤

對持假槍之行為人施以正當防衛不生勿想防衛的問題。

我剛查了下黃榮堅老師的書，是誤想防衛沒錯啊

以具體危險說，以客觀判斷，加上甲認知認為手槍可以擊發，行為仍然有危險性。甲非不能犯。成立殺人未遂。乙可以依法令阻卻違法。

甲是調皮拿甲槍耶...怎麼會有認知可以擊發*假槍

題目是不清楚啦，但酷似真槍應該會認為可擊發才是。

酷似真槍是第三人的認知，我指的是甲主觀上知道沒有危險性所以依具體危險說也是沒危險啊

我覺得甲主觀上認為是可以擊發的，才頑皮拿來瞄準。

學說跟實務在不能犯那邊有不同見解，從實務面看，依具體危險說，事前一般人角度觀察，槍仍有危險性，所以不是危險犯。如果有誤鞭小力點...

而且不能犯是在成立未遂後討論。

啊打錯，所以不生不能犯...qq

這個連殺人故意都沒有 遑論未遂，誤想防衛 可能是準現行犯

我覺得至少有殺人的間接故意。

題目可以再清楚些吧

都是準現行犯了，應該不必誤想防衛了。

間接故意？行為人就是要拿假槍騙人阿.....自始至終都知道那把槍不具殺傷力阿.........

依一般理智第三人若處於當時情況亦會認為該槍為真槍時，對之施以正當防衛乃屬無妨阻卻違法之成立。

題目看起來沒有殺人故意呀? 假設有殺人故意那確實是以未遂犯論 且不得主張不能未遂

咦，原來是我跟w大對於題目的認知不同

說的也是，甲是有可能故意拿假槍去瞄準而且原po應該也是想問這種情況才是~

他無殺人故意也知道拿的是假槍(單純嚇人) 所以警察成立誤想防衛

不知道甲可不可以成立305耶，若寫可以乙也能正當防衛了。

林鈺雄師的新刑法總則頁258認為不因持假槍而無法主張正當防衛。2011版

同15樓q大

所以原po若甲沒殺人故意，那甲都不成立犯罪了，就不會討論到不能犯。然後因甲不成立犯罪，無現在不法侵害，雖有防衛意思，但乙行為仍具違法性，不能主張正當防衛。只能在罪責層次寫誤想防衛這樣。我覺得直接寫依法令準現行犯逮捕，而阻卻違法應該也行。

不會進入不能犯的討論，至於現在不法侵害是否存在有採事中說或事後說，端視於你是否認為本案警察誤認是真槍而開槍擊斃行為人可以阻卻違法而定若採事中判斷 就可認為有防衛情狀，事後則為錯誤

正當防衛沒錯 這是會讓別人看起來是真槍的槍

等等我要變更見解XD,甲不成立犯罪，乙誤想防衛

正當防衛要有現在不法只侵害這個要件，甲主觀上無殺人故意，也沒有發生客觀上結果，甲不成罪自然沒有現在不法之侵害，當然不能主張正當防衛，而乙主觀上有防衛意思，客觀不該當，就是誤想防衛的審查提示了

不能犯是採重大無知說，例如：用砂糖甜死你。我錯誤系列都是阻卻違法檢討過失，若甲有因此而受傷，乙成立過失傷害，若甲沒受傷，要檢討305？....沒有罰過失啦！

要用具體危險判斷啦

甲能成立305吧？或恐嚇公眾151？如果要寫到不能犯，這題應該具體危險說比較好寫。

那以後要正當防衛前只好先確認對方是拿真槍惹建議樓主還是問老師吧

305恐嚇危安不是重點 我記得是正當防衛沒錯啊

直接用21條不行嗎 他是警察耶

怎麼會是21 大大

因為不成立殺人或未遂，那如果能成立305就能正當防衛。或該槍仍可發射BB彈之類的，亦可因有效理論，認為屬甲行為是傷害罪的現在不法，乙而能主張正當防衛。為什麼不能21條阻卻違法呢？