[課業] 104司法三等強執第四題

作者: sy010543 (混蛋一枚,努力變好中)   2015-11-19 17:06:59
四、甲對乙有新臺幣800萬元債權,經向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟獲勝訴判決確定
對乙之A土地強制執行,執行法院漏未先囑託地政事務所為查封登記,即先依債權人之聲
請至土地現場查封,乙於現場獲知土地遭查封後,立即趁地政事務所還未為查封登記之前
即出售該地予丙並辦竣移轉所有權登記,請問:
(一)乙、丙間所為所有權之移轉登記之效力為何?(13分)
(二)甲可否據此請求國家賠償損害?(12分)
對不起,我知道我問得頗鑽牛角尖,主要想請益今年參加三等的大大們,
都是怎麼解這題的,因為看完兩家解答跟書甚感困惑,尤其是第一小題。
保成http://paochen520.pixnet.net/blog/post/61500709
高點http://lawyer.get.com.tw/answer/clerk.aspx?f=answer_menu
第一小題:
1、想法:按強執第51條,查封相對效,
我對物權行為即讓與合意,是相對無效,沒有疑問。
但是,移轉登記,到底是亦相對無效,抑或有效?
強執的學實如下述,但實體法老師有其他意見嗎?或者現在誰是通說?
請益大大們都怎麼寫呢?
2、
(1)高點的擬答http://lawyer.get.com.tw/answer/clerk.aspx?f=answer_menu
是引66 8決,認為有效。保成也是採有效,用類似的實務見解:50台上96判例
(2)張登科師書引陳榮宗師書認為無效,
雖因執行時仍有撤回而「使查封效力消失,使登記變有效」的可能性,
故不宜同意在執行時為塗銷,應先拍定再逕為變更登記給拍定人。(喬律4-115頁)
第二小題:這題的爭點是?
1、想法:爭點是指能否善意取得之爭執,影響是否要國賠嗎?
善意取得vs查封效力貫徹(86台上2858判決、68台上3079例)
又請問各位大大採哪一說?(喬律4-114頁認為後者是通說與近期實務)
2、想法2:抑或是國賠的哪個要件,在本案例中有爭執?比如怠為執行職務或因果關係?
(類似的梗,92年台上字第1783號)
強制執行法第一百十六條第一項前段規定「禁止第三人移轉」之扣押命令
,旨在確保將來債權人權利之實現。是該扣押命令對第三人當然有禁止處
分之效力,如此方能確保扣押命令 (亦稱禁止命令) 在強制執行程序之查
封功能,否則,任由第三人將該物移轉與他人,必導致將來債權人權利實
現之不可能,該扣押命令即形同具文,是以,如債務人對第三人之不動產
移轉請求權實施假扣押時,執行法院自應依強制執行法第十一條之規定,
通知地政機關為假扣押登記,使不特定第三人能獲悉該不動產已有查封之
事實,避免善意第三人就該不動產為交易,而影響債權人權利之實現。原
審既認定被上訴人核發本件執行命令,其所屬承辦之人員有依據執行法官
之指示發函通知囑託地政機關登記之義務,竟怠於執行職務,未發函囑託
地政機關為扣押命令登記,則第三人蔡○賢將系爭土地移轉與他人,倘使
債權人即上訴人之債權落空,因而受有損害,能否謂被上訴人辦理本件強
制執行之公務員怠於通知地政機關為登記,與上訴人所受之損害間無因果
關係?非無研求之餘地。
非常抱歉打這麼一長串,厚顏請益,拜託拜託。
作者: s8549   2015-11-20 03:55:00
(一)我是寫二說。實務:土地登記有絕對效力(所以移轉有效)學說:51條2項,相對無效說(所以移轉無效)。當時似乎是寫「若採實務,乙、丙移轉登記有效」(二)我寫76條1、3項,再寫國賠2條2項後段怠於執行的要件(二)我寫76條1、3項,再寫國賠2條2項後段怠於執行的要件(國賠要件還沒寫齊全XD)再寫法院有去查封,甲不能以法院漏未囑託地政查封登記,就據以請求國賠。這題我大概這樣寫,分數是19分。但我後來看了補習班擬答覺得76條3項是寫「應」先通知呀... 那法院沒通知不就怠於了就覺得是我法條沒讀仔細,補習班擬答好像比較對XD
作者: sy010543 (混蛋一枚,努力變好中)   2015-11-20 07:30:00
XD,可是25還是拿到19,該不會考官也這麼想吧,請教您第一題的分數是?
作者: Judicial5566 (司法5566)   2015-11-20 11:02:00
我的答案:(一)查封後移轉效力:1.民法學者:絕對無效。2.強執學者:相對無效。我在考強執當然要採強執學者的見解。然後點一下查封貼了封條實務認為就有公示外觀,有沒登記乙丙都不能對抗甲,也不會有善意取得的問題。(二)既然採相對無效說,乙丙移轉對甲沒權利損害,甲可以主張無效。所以不會有國家賠償問題。我拿20分。然後還有寫到雖然採相對無效,但在實務運作下變絕對無效。
作者: sy010543 (混蛋一枚,努力變好中)   2015-11-20 13:33:00
唔唔,兩位大大都超猛,期待兩位大大上榜文><
作者: s8549   2015-11-20 13:36:00
也許閱卷老師可以接受的答案範圍頗廣 XD我的第一題嗎?20分對了,這一題你也可以看看98執達員的題目它有一題類似的
作者: Judicial5566 (司法5566)   2015-11-20 17:10:00
雖然強執拿74,不過其他科考太爛~~所以連一試都沒過

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