阻卻違法的考題能不能否定掉客觀歸責,
我認為這個問題涉及到對於"行為"的判定.
舉兩個例子:
1.警察為了救助企圖臥軌自殺的人把他手拉斷
2.醫生為了救助腦血管破裂的人為他動手術(!?)
第一個例子,為了救助生命侵害身體,降低風險,否定客觀歸責,OK.
第二個例子,行為是什麼??
一個腦血管手術的進行,從施打麻醉,切開頭蓋骨,架支架,裝氣球...到縫合,
不管以哪種行為理論,都不會只有一個行為!
而且個別來看,除了縫合以外,每個行為都在製造風險!
至於以依法令的行為,例如:
1.法警依法執行死刑製造了死囚死亡的風險,
2.現行犯逮捕製造了現行犯人身自由的風險,
......我還真想不到有什麼製造容許風險的行為.
※ 引述《Realism (Peter)》之銘言：
: 客觀歸責成立要件之一:製造法所不容許的風險
: 其中書上舉了幾個例外(沒有製造法所不容許的風險):
: 1.降低風險
: 2.製造法律所容許的風險
: 3.被害人同意或承諾
: 如果一個行為有阻卻違法事由,是否往往也不具客觀歸責?
: 當然我知道構成要件該當才會進入違法性討論,
: 但很多阻卻違法的考題我覺得都可以否定掉客觀歸責
: 例如醫生為瀕死病人開刀,很多書上是用業務上正當行為或是被害人同意阻卻違法
: 但醫生開刀把生命危險降低為身體危險本質上是降低風險的行為
: 應該不成立客觀歸責
: 還有刑法第21條第1項:依法令之行為,不罰,依法令的行為不就是製造法律容許的風險?
: 為什麼會放到違法性討論?
: 那類似諸多情況下我否定客觀歸責就好了,根本不用討論違法性,
: 既然如此違法性不是被客觀歸責架空了嗎?