八位檢察官法官：合憲的專法，你在哪裡？
來源：蘋果即時
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20170531/1129145/
2017年05月31日00:02
聯名投書作者：鄭子薇檢察官、王晴怡檢察官、孫健智法官、官怡臻法官、時瑋辰法官、
陳布衣法官、施家榮檢察官、陳映妏檢察官
在同性婚姻合法化的爭議當中，「立專法」常常被當成一種折衷選項（如果不是赤裸裸的
妥協），即使在釋字第748號解釋公布之後，專法的支持者還是認為，解釋文裡的「至於
以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍」，仍然保留立專法的空間。然
而，這句話精確的解讀是：無論立法機關所修訂的法律形式，均須賦予同性伴侶「婚姻自
由之平等保護」，才符合該號解釋之意旨。
基於婚姻而享有權利、負擔義務的人，法律上多以「配偶」稱呼。「伴侶」跟「配偶」不
只是稱呼的差異，更是法律地位的差異。釋字第748號解釋也強調如逾期未完成修法同性
婚姻直接發生法律上「配偶」關係之效力。現行法只保障「配偶」權益，卻沒能容納同性
伴侶的規定，在司法實務上常見的有：
（一）於刑事訴訟程序，不是配偶的同性伴侶，無法為另一半提出獨立告訴或上訴、聲請
再審、聲明異議，不得獨立選任辯護人或擔任輔佐人、無法主張利益衝突、無適用迴避制
度、沒有拒絕證言權。
（二）於民事訴訟程序中，同性伴侶也沒有拒絕證言權、不適用迴避制度，也沒辦法擔任
伴侶的訴訟代理人。在司法實務上常見的車禍致死案件，《民法》上的精神慰撫金、《強
制汽車責任保險法》上的保險給付或特別補償、《犯罪被害人保護法》上的遺屬補償金，
第一順位的請求權人都是「配偶」，同性伴侶完全被排除在外，如果涉及國家賠償，同性
伴侶更是求助無門。
（三）《安寧緩和醫療條例》規定，末期病人無簽署意願書且意識昏迷或無法清楚表達意
願時，由包括「配偶」在內的最近親屬出具同意書代替之，不是配偶的同性伴侶，並非最
近親屬，也無從代替出具同意書。
（四）關於矯正事項，現行各監所的行政規則將受刑人分級，級別較高的受刑人，只限於
配偶、血親及姻親接見，而不是配偶的同性伴侶，就無法接見入獄之伴侶。甚至連聲請易
科罰金，都僅限於受刑人之配偶、三親等內血親、二親等內姻親，才能代為聲請。不是配
偶的同性伴侶，就無法代為聲請。
（五）關於身後事，《檢察機關與司法警察機關勘驗屍傷應行注意事項》規定，屍體檢驗
或解剖後，相驗屍體證明書應交由死者配偶或親屬收領殯葬，而不是配偶的同性伴侶，就
沒有領取相驗屍體證明書、收葬伴侶的權利。
然而，訴訟上的程序保障、意外或犯罪帶來的痛苦、接見入獄的伴侶、陪著伴侶走完人生
最後一程的期盼，這些事情，不會因為伴侶為異性或同性而有不同，相關的權利義務，也
不該因此而有所差別，卻可能因為專法的適用範圍不足，而受到不合理的差別待遇。
如果專法所規範之權利義務，不如婚姻制度般完整，同性伴侶每遇到生活中窒礙難行的權
益困境，只能透過不斷的爭訟、憲法訴訟予以解決。以專法的支持者經常引述的德國為例
，德國在2001年通過《同性伴侶法》以後，16年間衍生超過10起的憲法訴訟，包括2009年
關於同性伴侶的社會保險、2013年同性伴侶收養小孩等案例。
此種將權利義務七折八扣、掛一漏萬的立法方式，亦有違反兒童最佳利益之虞：在德國《
同性伴侶法》的架構下，同性伴侶無法如異性戀夫妻般共同收養小孩，因此必須由其中一
方以單身身分提出收養，數年後另一方才能聲請收養同一名小孩（再一次進行同樣的程序
），如此作法不僅程序耗費，而且毫無實益，在親子關係尚未建立的空窗期內，小孩只與
其中一方有法律關係，另一方雖為實質照顧者，卻常因法令限制而無法處理與小孩有關的
日常事務。德國聯邦憲法法院法官Susanne Baer訪台時就曾指出，既然已有德國《同性伴
侶法》的前車之鑒，我國沒有迂迴繞道的必要，毋寧宜直接了當地承認同性婚姻。
如上所述，關於「配偶」的法律條文、所涉及的權利義務，多如牛毛，而且分屬立法院不
同委員會。若逐一修法，顯然耗時費工、毫無效率，更容易掛一漏萬；所謂專法、專章，
如未全面適用關於「配偶」之規定，將造成無數法律漏洞，也無法通過平等權的考驗；而
拒絕承認同性伴侶的配偶身分，卻又開放同性伴侶準用「配偶」相關規定的做法，更是疊
床架屋。
最有效率且最能夠達到「婚姻自由」之「平等保護」的立法方式，便是直接修正《民法》
，讓同性伴侶能夠一體適用《民法》及其他法律關於「配偶」的規定。如此一來，只要修
改《民法》，不用逐一修正上述諸多法律，就能做到。如果立法者制訂的法律，使同性伴
侶的權利義務有別於異性伴侶，那麼，說明為何在該特定情況下，必須做出差別待遇的理
由，就成了立法者責無旁貸的義務，也是全民檢視我國立法品質的一顆試金石。