課程名稱︰法學緒論
課程性質︰選修兼通識A5
課程教師︰陳昭如
開課學院：法律學院
開課系所︰法律學系
考試日期（年月日）︰2019年1月7日
考試時限（分鐘）：110分鐘
試題 :
*不得參考任何資料及使用電子設備
一、簡答題：請以30至50字簡要說明已下八組概念，請寫題號並抄寫題目(40%)
1.普通法與特別法
2.法規命令與行政規則
3.不確定的法律概念與明確性原則
4.基本規範與效力
5.大陸法系與普通法系的差異
6.法律與尋租
7.支配/宰制(domination)與壓迫
8.書本上的法律(law-in-books/law-on-the-books)與運作中的法律(law-in-action)
二、申論題(60%)：每大題各30%，請寫題號，無須抄題
1.請說明自然法論與實證主義(legal positivism)的差異，其如何看待法與道德、政治
權力之間的關係，並舉例討論這兩種法理論對於以下問題的態度：
(1)應否以法律實施道德？
(2)不道德的法是法嗎？
(3)公民不服從(civil disobedience)
2.請比較「類推」(analogy)與「演繹」(deduction)兩種方法，並就以下兩則判決摘錄
之內容，討論此兩種方法在法學論證上的運用，以及司法權能夠對於實現正義扮演何
種角色？
[例一] 臺灣士林地方法院106年家聲抗字000030號
爭點：同性伴侶之一方是否得類推適用繼親收養之規定，收養他方子女？
我國民法對於因結婚而成為夫妻之當事人，依民法第297條、第973條、第980條規定，
及參酌最高法院32年上字第130號判例，暨司法院大法官會議釋字第365號解釋意旨，應
認係以終生共同生活為目的之一男一女，尚不包括同性結合。本件抗告人與乙○○為同
性，且未有結婚登記，顯不符合夫妻之要件。...。又縱認主觀上具有共同生活意思、
客觀上有長久共同生活與長期共同家計之同性伴侶，可成立「事實上夫妻」關係，然民
法第1074條但書第1款、兒童及少年福利與權益保障法第16條第1項但書第2款，關於「
夫妻之一方收養他方之子女」之「繼親收養」規定，既涉及身分關係之發生、停止或變
更，具公益性質，究非單純私法財產關係可比，則關於收養人與未成年被收養人之父或
母間之關係，自應為相同之解釋及適用，即應係一男一女之夫妻結合。此乃立法政策性
之考量，無關法律漏洞，不生同性「事實上夫妻」得類推適用「法律上夫妻」問題。是
以，抗告人主張本件聲請可類推適用民法第1074條但書第1款及兒童及少年福利與權益
保障法第16條第1項但書第2款關於繼親收養之規定，不足採取。
參考條文：
*民法第972條：婚約，應由男女當事人自行訂定
*民法第973條：男未滿十七歲，女未滿十五歲者，不得訂定婚約
*民法第980條：男未滿十八歲，女未滿十六歲者，不得結婚
*民法第1074條：夫妻收養子女時，應共同為之。但有下列各款情形之一者，得單獨收
養：一、夫妻之一方收養他方之子女。二、夫妻之一方不能為意思表
示或生死不明已逾三年。
*兒童及少年福利與權益保障法第16條第1項要旨：父母或監護人出養兒童及少年應委託
媒合服務者，但一定親等之旁系血親或姻親、夫妻之一方收養他方子女者，不在
此限。
[例二] 臺灣臺東地方法院104年度原訴字第44號刑事判決
爭點：原住民違反野生動物保護法第18條之規定而獵捕保育類野生動物，是否應依該法
第18條之規定而獵捕保育類野生動物，是否應依該法第41條第1項規定科以刑事
罰，或適用第21-1條不科以刑罰？
野生動物保育法第21條之1對於臺灣原住民基於傳統文化或祭儀而獵捕野生動物，既明
文以「野生動物」為除罪化之對象，故無論依其文義、體系解釋，均不應限縮為「一般
類野生動物」而排除「保育類野生動物」之適用；且就論理解釋而言，舉輕以明重之解
釋方法，並非僅有「情節較輕之一般類課予較輕之行政罰，情節較重之保育類當然應課
予較重之刑事罰」乙途，亦有「情節較輕之一般類課予較輕之行政罰、情節較重之保育
類當然應課予較重行政罰」之解釋空間，非必然導出上述刑事罰之結論，自難以野生動
物保育法第51條之1未就原住民未經許可獵捕「保育類野生動物」課予行政裁罰之規定
，逕而推論原住民未經許可獵捕保育類野生動物即應處同法第41條第1項之刑罰，而違
反罪刑法定原則與類推適用禁止原則之刑法基礎...立法機關顯然有意朝保障原住民文
化權利，減輕原住民刑事責任之方向修法，將野生動物保育法第21條之1排除保育類野
生動物之解釋顯然與修法目的扞格；又刑罰係以國家強制力為後盾，剝奪人民生、自由
及財產權利之制裁手段，自應以嚴格之標準要求其規範內容之明確性，此即「罪刑法定
主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在，而刑罰既係國家最嚴峻的權力作用，縱
有維持法秩序統一性之需求，仍應禁止就刑罰之適用進行類推適用，以避免人民遭受難
以預測之損害，故在處罰與否有所疑義之際，應依刑法之謙抑性，循有利於人民之解釋
；況認野生動物保育法第21條之1就原住民傳統獵捕「野生動物」之行為除罪化有射程
太廣而未排除「保育類野生動物」之隱藏性法律漏洞者，亦僅能由立法者考量如何藉由
修法消弭法律規定之衝突或疑義，使維護原住民族傳統文化與保育類野生動物間取得平
衡，再藉由修法之手段彌補漏洞，尚不得藉由「逾越文字可能合理理解的範圍」之解釋
方法，而限縮野生動物保育法第21條之1對被告有利之適用。
野生動物保育法相關條文要旨摘錄：
第18條：不得獵殺保育類野生動物，除非其數量超過生態容許量、或為學術利用且經許
可
第21-1條：原住民族基於其傳統文化祭儀而有獵殺或利用野生動物之必要者，不受第17
-19條規定之限制
第41條第1項：違反第18及19條規定獵殺保育類野生動物者，處以有期徒刑並得併科罰
金
第51-1條：原住民族違反第21-1條規定而獵殺一般類野生動物供傳統文化、祭儀之用或
非未買賣者，科以罰鍰，但首次違反者，不罰