[課業] 刑訴-擬制傳聞同意

作者: ejdragon (inindergg)   2018-10-17 21:56:57
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如題
擬制傳聞同意(刑訴159-5 第二項)
最近看到
解題書(黎律實戰解題2018版 頁8-39)及教科書(林鈺雄刑訴上冊八版 頁539)
都認為擬制的傳聞同意可以再為爭執追復,「但必須以當事人不為異議係出於『不知有不得為證據之情形』」
應該都是引最高法院101台上6378判決
但是159-5第二項的擬制同意以「知有159第一項不得為證據之情形」為要件之一
讓我有個疑問:這樣不會互相矛盾嗎?
當事人要知道有不得為證據之情形才有可能成立擬制同意,而擬制同意可以爭執,但是要爭執卻又以不知道有不得為證據之情形為前提
再回去看判決又提到:如果當事人知道有不得為證據之情形而不為異議,即已合於擬制同意之要件,自不容許再為爭執
我聽過的說法大部分都是認為擬制同意可以再爭執
但何賴傑老師的文章似乎有認為明示或擬制同意原則均不得爭執
搞得我好亂啊
最後想問:
1、擬制同意可不可以爭執追復?
2、擬制同意是不是以「知道有不得為證據之情形」為成立要件?
手機排版亂請見諒
作者: kilof (KiLoF)   2018-10-17 22:34:00
是不是積極同意還是消極默示的差別
作者: ericbaker (baker)   2018-10-18 00:11:00
因為實務在用2項的時候,不會先問你是不是知道有159條,不然就是用1項了。所以會變成等到當事人等之後復為爭執時,才回頭去看你當時是不是已經知道有159條。結果當然會造成當當事人確實不知有159條的情形時,從一開始就不生擬制的效果,嚴格來講這個也不算是同意的撤回。因為他們在爭執的是當初的未異議自始就不生擬制同意的效果。
作者: ejdragon (inindergg)   2018-10-18 07:22:00
大概懂e大的意思了看何賴傑老師的文章也有提到有些實務似乎有意不討論「知有159第一項不得為證據的情形」這個要件感恩
作者: phillipm0686 (Horse)   2018-10-19 08:36:00
「知有不得為證據之情形」,應該是可以爭執的條件,而當事人知不知道也是用推定的,不可能有上帝視角完全確定當事人知不知道如果當事人有請律師,那一定不能主張不知道但如果沒請律師,偵查人員又沒有說明的話,那就推定不知道之類的?

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