夾縫求生、妙不可言的
《司法院釋字第748號施行法》
Sunday, February 24, 2019
官曉薇
國立臺北大學法律學系副教授
學歷：美國賓州大學法學博士
專長：性別與法律、家事法、法律社會學
行政院會議於2月21日通過了《司法院釋字第748號施行法》（以下稱《748施行法》），
在釋字748號宣告現行民法違憲之後，久候的行政院版草案終於出爐了。據報載，執政黨
立委於前一晚聽取行政院長蘇貞昌報告，在聽到條文名稱後都笑了，會中並對實質條文內
容沒有太大的歧見。
在新聞露出後，各界有不同的反應，有人不以為然，也有人盛讚創意十足。為了要在反同
和挺同之間妥協，無法在婚姻和伴侶的關係結合名稱上取得共識，只能轉個彎取了這樣的
法律名稱。朋友圈中其中一個有趣的反應，是認為這又是一例臺灣創發、世界獨有的臺灣
經驗，雖有創意但令人悲傷；另一個有趣的說法則是認為這名稱真是「妙不可言」，也就
是說創意很「妙」，但「同性婚姻」四字卻是「不可言」。
【施行法之「妙」】
最妙的是以施行法的方式來規範同性婚姻。我國既有法制存有兩種施行法，一種是為了施
行特定法規，與該法規同時頒布的施行法，這種施行法是為了調節法規頒布前後的適用而
定（例如有無溯及既往），或是未於該法規規定，但在適用時恐必須有所釐清的情況（例
如外國法人是否適用我國民法總則法人的相關規定），則以施行法來規定，如《土地法施
行法》、民法各編的施行法都是此類；另一種施行法是國際人權公約的施行法，臺灣由於
長期被排除於國際社會之外，無法加入成為國際人權公約的締約國，但仍自願地接受各該
國際人權公約的拘束，因此通過各該人權公約的施行法，以實踐人權公約。
前者這種補充性、技術性的施行法並不特別，其他法例所在多有，但是後者則為臺灣創發
。在臺灣，已有五部人權公約施行法（如《兩公約施行法》、《消除對婦女一切形式歧視
公約施行法》等），這些施行法都明文規定國際公約的條文規範具有國內法律的效力，並
且要求各級政府機關要遵守公約條文，而且還需定期進行國家報告撰寫和審查工作。
人權公約施行法的規定規避掉了我國因非公約締約國，其國際法規範對我國無拘束力的問
題，因此以舉世無雙的立法方式透過國內的施行法去落實國際人權規範，直接產生國內規
範的效果。過去幾年筆者為研究國際人權法在臺灣的施行，曾探訪第一線人權公約推動者
，瞭解這是來自於扁政府法律幕僚已故汪平雲律師的發想，因此筆者在各處講授國際人權
公約實踐史的時候，必然提及人權公約施行法的臺灣特殊性和汪律師的創發，而日前也有
報導揭露了這段故事。
據報載，這次草案，也正是受到此種落實人權規範之施行法的啟發。行政院長蘇貞昌所提
出的《釋字748施行法》立法說明也明白揭示該施行法是本於落實大法官所揭示的「婚姻
自由的平等保障」而來。雖然，施行法的體例已引起法學上妥適性的討論，也有人譏笑：
是否未來每一號大法官解釋都應該訂出相對應的施行法。但公投過後的同性婚姻保障立法
草擬過程中，對企圖與正反方溝通的行政院而言，草案除了實質內容之外，最大的分歧是
法案名稱究竟是否出現婚姻兩字。
筆者以為在巨大的社會爭議下，《748施行法》的法案名稱不失為一種夾縫求生，為了要
同時符合釋字748號和去年通過的公投意旨，並欲尋求正反方的最大公約數，才會有這樣
一個創發。臺灣人長久以來是夾縫求生，很多時候是在委曲求全下仍舊創造了許多奇蹟。
若落實大法官解釋是臺灣作為憲政法治國家的必然，那麼落實釋字748號也應是國人的共
識；若能擱下名稱爭議促成法案的通過，也是在社會分歧下創造了一項奇蹟。
【不可言的隱憂】
除了在法律名稱上的妥協，條文內的名稱也很有玄機。首先必須肯認行政院版本回應了多
數法學者的見解，也就是：在釋字748號的要求下，同性結合的保障只能是婚姻的結合形
式，基於對「婚姻自由的平等保障」，同性結合必須是婚姻，這點並不因為公投結果受影
響。基瑜此，為落實748號解釋的施行法，同性關係的結合形式就應稱為婚姻，因此在草
案第二條即明定「稱同性『婚姻』關係者，謂相同性別二人，為經營共同生活之目的，成
立具有親密性及排他性之永久結合關係」（雙引號為作者所加）。
但有趣的是，草案的其他條文再也沒有「同性婚姻」四個字了，其他條文皆以「第二條關
係」稱之。除此之外，該草案以「民法所定之結婚」來指稱異性婚姻，以此與第二條關係
區分開來。
舉個例子來說，民法禁止重婚或一人同時與兩人以上結婚，為仿照民法規定，草案第七條
就規定：「有配偶或已成立第二條關係者，不得再與他人成立第二條關係。一人不得同時
與二人以上成立第二條關係，或同時與二人以上分別為民法所定之結婚及成立第二條關係
。已成立第二條關係者，不得再與他人為民法所定之結婚。」這是邏輯測驗題嗎？暈頭轉
向了嗎？好，為了讓大家更明瞭，我們來用「配偶＝異性婚姻關係」和「第二條關係＝同
性婚姻關係」套回第七條，重新看一次。
這一條其實是這樣：「有異性婚姻關係或已成立同性婚姻關係者，不得再與他人成立同性
婚姻關係。一人不得同時與二人以上成立同性婚姻關係，或同時與二人以上分別為異性婚
姻關係及同性婚姻關係。已成立同性婚姻關係者，不得再與他人為異性關係之結婚。」如
果異性婚姻與同性婚姻指的都是同一個概念，有必要花這麼多字來規範禁止重婚嗎？不就
是一個人不能同時有兩個以上的婚姻關係嗎？何不直接準用民法禁止重婚的條文呢？
筆者猜測，這是主責的現任國發會主委陳美伶和法務部在法制作業上，事先備好了數個版
本，在各不同版本中，有共同條文也有差異條文。草案中的第二條對於同性關係的名稱，
就是一個差異條文。若推出同性婚姻版的話，第二條會定義為同性婚姻關係、若推出同性
伴侶版本的話，則同一條定義則會改稱同性伴侶關係。
因此，法案後面所有的條文才會都不觸及婚姻或伴侶的名稱，通通一概以「第二條關係」
稱之（否則怎麼會有這麼奇怪的的名稱呢？）。是不是很妙？然而，正是因為這樣的立法
結構，這妙不可言的制定方式，將會成為一條危險的爆點、成為法案攻防的重要爭一點之
一，不可不慎！
出處：http://bit.ly/2Tj22PG