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■中選會和反同團體見解不同 公投案何不釋憲？【2018/05/16 蘋果即時】
◎江河清／American University人類學博士候選人
上個月中選會通過下一代幸福聯盟的三個公投提案，許多關注性別議題的民間團
體紛紛表達不滿，抗議反同公投違憲。從同志人權團體的立場來說，這三個提案
分別是反對同性婚姻合法化、主張另立歧視性的同志伴侶專法，以及將同志相關
內容排除於國民基本教育之外。
根據去年釋字748號，大法官主張《憲法》保障同性性傾向者的「婚姻自由」和
「平等權」，並強調這是《憲法》保障公民的「重要之基本權」。這三個公投提
案將《憲法》保障的基本權變成公投的內容，引發憲政秩序的爭議。畢竟，如果
《憲法》保障的「基本權」可以公投，那還能算得上是基本權嗎？
◆不是「婚姻定義公投」，也不是「反同婚公投」
面對違憲疑慮，中選會發佈新聞稿說明，不論公投結果如何，「立法者仍有義務
制訂法律保障同志結婚的權利」，以對同志公民「達成《憲法》第22條婚姻自由
之保障」。中選會主委陳英鈐也親上電台接受專訪，並將訪談紀錄公佈於中選會
網站。
陳主委在訪談中提到，中選會已經白紙黑字向提案人說明，原先的提案主文「你
是否同意婚姻應限定在一男一女的結合」是違憲的，因為大法官釋字748號已說
明相同性別的兩人可以結婚，這是不能公投排除的權利的，所以中選會才會召開
聽證會，並要求提案人修改補正，並不得抵觸釋字478號 。陳主委進一步解釋說
，《憲法》保障同志的「婚姻自由」，在立法上必須跟異性戀婚姻一樣，以達成
釋字748號所稱的「平等保護」。
至於補正後的公投提案，依照陳主委的解釋，已經不再是反同團體一開始所稱的
「婚姻定義公投」，也不是同志團體所認知的「反同婚公投」，而是同性婚姻合
法化的立法形式的公投。反同團體在補正後，將題目修改為「你是否同意民法婚
姻規定應限定在一男一女的結合」，並在補正的理由書中承認《憲法》保障同志
公民的「婚姻自由」，中選會才准予通過。
◆同婚立法形式的公投
根據中選會主委的說明，釋憲後大法官主張同志可以合法結婚，但沒有要求法律
形式上要怎麼修訂，讓同志可以登記結婚。反同團體提出的公投案僅能約束立法
形式到底是修民法，或是在民法之外另外立法保障同性婚姻。不論公投結果如何
，不論立法方式為何，最終都要達到《憲法》保障同志的「婚姻自由」和「平等
權」。
因此，就算反同團體的公投提案都通過，也只能限制立法機關不在民法當中承認
同性婚姻，但在民法之外，立法機關仍必須立法保障同性伴侶的「婚姻自由」，
而且保障內容必須和異性戀婚姻一樣，達到釋字748號所稱「婚姻自由之平等保
護」。舉例來說，可以在民法之外另訂同性婚姻法，或像南非一樣，另立民事結
合法案（Civil Unions Bil），一併承認同性戀和異性戀的婚姻和伴侶結合。
因此，中選會才會在網站上說明這些提案「不是同婚公投」；更重要的是，「不
管最後公投結果為何，相同性別者依大法官解釋，明年5月1日一定可以結婚」。
◆婚姻自由之平等保護
在中選會通過三個反同公投提案後，反同團體的律師還繼續投書媒體，宣稱這是
「婚姻定義公投」，陳主委認為這跟提案人的補正說明並不相符。然而，反同團
體也並不同意陳主委的見解，並提出嚴正抗議。為了確認雙方的說法，我比對中
選會給提案人的補正通知函，發現中選會的確有要求提案人釐清爭議，要求提案
不得排除《憲法》保障同志的「婚姻自由」。
在反同團體的後續補正理由書當中，儘管有很多敘述、論點我都極不同意，但提
案人有引用大法官釋字748號，肯認政府必須保障同志公民，達成釋憲文所稱「
婚姻自由之平等保護」。在第一案的補正理由書第二點，提案人也明確表示：「
本公投案不排除同性二人依其他法律規定行使釋字第748號所稱之『婚姻自由』
」。
我認為雙邊真正的爭議點，在於反同團體一廂情願地認為釋字748號保障同志的
「婚姻自由」，在法律上未必要以「婚姻」之名達成。在反同團體的提案理由書
當中，只有引用到釋憲文的時候，才會提及「婚姻自由」。在他們主觀的敘述中
，只要談到同志成家，一律避免稱為「婚姻」，而改用同性「伴侶」或同性「結
合」代稱。在他們的邏輯裡， 法律上仍然可以明確排除「同性婚姻」 ，只要有
立法承認同性伴侶「成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，就算達到釋字
748號所稱的「婚姻自由」和「平等保護」。
然而，對中選會來說，釋字748號要求達到「婚姻自由之平等保護」，大法官的
用字是「婚姻」自由，所以公投不能排除同性婚姻合法化，否則就是違憲。所以
，中選會認為不能通過違憲的反同婚公投，至於他們已經通過的公投提案，經理
修改補正，已經「不是同婚公投」。補正後的公投提案，其實只是立法形式的公
投，其投票結果在法律上沒有反同婚的效果。因此，從中選會的角度來說，反同
團體一再宣傳他們公投是婚姻定義公投，是用錯誤的資訊宣傳連署，亦有違反公
投法的疑慮。
◆大法官強調「婚姻」自由與平等權
回過頭來說，綜觀釋字748號整個文件，兩大核心是婚姻自由和平等權。大法官
一共提到18次『婚姻』自由，整個釋憲的主題是「婚姻」、大法官用字是「婚姻
」，結論也是基於平等權，主張同志有「婚姻」自由。大法官強調：「同性性傾
向者與異性性傾向者間並無二致，均應受 〈《憲法》〉 第22條婚姻自由之保障
。」儘管大法官釋憲的確保留了「立法形成空間」，但這個空間不該超譯為同性
「婚姻」可以用歧視性的同性「伴侶」專法取代。 既然大法官講的是「婚姻自
由」和「平等保護」，就不該是排斥性、歧視性的同性伴侶專法。
或許還是會有反同人士認為，將法律上的婚姻完全限定為一男一女，然後另立同
性伴侶專法，同樣可以達成釋字748號所稱「婚姻自由之平等保護」。在此，我
要反過來提供一組假設性的立法狀況，作為思考對照：如果民法只承認同性婚姻
，至於異性戀只能用「異性伴侶專法」，這會符合釋憲所稱「婚姻自由之平等保
護」嗎？因為性傾向的差異，前者使用婚姻法，後者使用伴侶專法，這樣的隔離
立法真的是「平等」嗎？
◆釐清爭議，移請釋憲
最後，關於中選會與反同團體之間的爭議，我認為雙方有必要儘速釐清問題，避
免引發更多法律與憲政秩序爭議。如果中選會認定他們通過的公投提案不是違憲
的反同婚公投，對於反同團體一再宣傳他們的公投提案是「婚姻定義公投」，就
應該提出糾正，甚至暫時撤回通過公投提案的決議，釐清相關問題。對於有違憲
疑慮的公投提案，中選會甚至應該要求提案人暫停連署程序，將案件移請釋憲，
避免引發更大的憲政秩序問題。