台灣民主史上最重要的公投
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如果你覺得專法沒什麼 請看以下文章:
【婚姻平權】為什麼不能立專法？從專法的制度目的談起
文／法操司想傳媒
＊本文架構建立於＃748的架構下，因此若認為＃748並不是有效的憲法解釋，就可能要之
後另外提出再釋憲聲請以為補充。
根據新聞報導，繼愛家公投三案決議通過公投門檻後，中選會於近日公布平權公投的核對
狀況，兩案也分別有43萬餘份合格連署書，預估將可順利通過第二階段門檻並合併於年底
大選一同投票。
「專法」是什麼？
在本次的公投提案中，同時出現了同性婚姻以民法規範、以及同性婚姻以專法規範兩種命
題，但究竟什麼是「專法」呢？
首先，我們先要理解什麼是「專法」。所謂的「專法」，其實也就是我們常聽到的「特別
法」。有些時候，立法者會發現現有的法條雖然可以處理大部分的問題，但有一部分出現
無法處理的情況；或者基於事件的特殊性，有必須要在現行法以外另外在特別立法規範時
，立法者會選擇以「特別法」的方式來處理。
舉個例子來說吧！民法有「法人」一節，專門規範各類法人的權力能力等。但我們知道，
法人又有分成各種不同的類型，像是財團法人、社團法人等等，每一種類型又有不同的分
類，僅單靠民法短短的幾條並沒有辦法完整地規範每種法人得態樣。因此，政府針對「公
司」這種法人另外訂了「公司法」這部民法的特別法，來專門規範各種公司。但公司中「
上市櫃」的股份有限公司，由於性質特殊、加上涉及經濟秩序的維護而較其他公司有更嚴
格規範的必要，無法與一般公司適用相同的法規，因此又另外訂立了「證券交易法」來規
範。我們可以說，證券交易法就是公司法的特別法，而公司法及證券交易法就是民法的特
別法。
此外，在憲法增修條文明政府在教育文化等方面，應給予原住民族更多的保障、扶助以後
，政府也修訂了各種專門適用於原住民族的法規，例如原住民族工作權保障法等，以給予
較一般人更多的權利。這種「優惠性」的立法，通常也會以「特別法」的形式來訂立。
又好比參加政府考試錄取的公務人員，除了有依憲法而受保障的「權利」以外，同時也會
因得到這些權利而必須負擔一些義務。但若是以一般的勞基法來規範公務員以及政府部門
間的關係的話，政府就無法針對公務員服務的來建立有要的公務體系，因此需要制定例如
公務員服務法等「特別法」，來規範政府與公務員間的權利義務關係。
由上面的論述我們可以發現，相較於普通法，特別法的出現是在以普通法無法妥善規範；
或者政府針對特定事項，有要給予特殊的權力、或要求負擔更多義務時，才會使用。也就
是說，受專法規範的事項與一般規範的事項間，就必須要有「差異性」。
談專法前要建立的小默契：大法官說要一律平等，且還沒有討論到後面的子女等問題
回到同性婚姻為什麼不應該立專法呢？首先，讓我們複習一下大法官在釋字第748號解釋(
下稱「＃748」)的說法好了。雖然大法官在＃748的最末段確實有說，同性婚姻以民法、
或以專法規範屬於立法者的立法形成自由；但是大法官也說了，立法者在立法時，應該要
給予同性婚姻與異性婚姻相同的保障。
再來，必須要與大家建立一個觀念，那就是「婚姻」與其他親屬關係，應該要分開來討論
，而大法官在＃748中，也確實僅有在討論同性二人間的「婚姻契約」，而並未討論後續
有關「子女」、「收養」等等的問題，因此我們這篇文章下面的論述，又或者說大法官也
還沒有討論關於子女的問題，本次的公投主要訴求也都還聚焦在「婚姻契約」的部分，請
大家務必注意。
如果同婚立「專法」有什麼問題？
在建立了上述的概念及默契之後，我們可以來聊聊究竟為什麼不應該立專法了！
從我們最前面說到的「專法」，也就是「特別法」的目的談起。如果我們要立特別法，通
常來說，必須要原本的法律已不足以規範「同性婚」、或者是政府對於同性婚需要給予特
殊的保障、或者給予特別的權利限制，才有立專法的必要性，否則並沒有必要再疊床架屋
另訂專法。
然而，從＃748中大法官的態度及同運團體的訴求我們可以發現，同性婚姻並不需要給予
「更多的」保護，也就是說目前民法的婚姻架構就足以保障同性間的婚姻關係，而不需要
政府再多給予優惠。因此，同婚專法並不屬於優惠性法規。
其次，在僅單純討論「婚姻契約」的狀況下，同性婚姻與一般的婚姻除了對象的差異以外
，基本上都是「兩個人共同建立的親密且排他的永久結合關係」，本質上與異性婚姻並沒
有差異，這也是大法官在＃748中所持的立場。因此我們可以知道，兩者若本質相同，就
也沒有需要特別規範的內容，當然也不需要特別法。
最後，一定會有人主張特別法也可以給予「限制」，也就是說另立一個有部分限制的同婚
專法，就可以符合立專法的條件了。但說出這樣的想法前，＃748就已經明確說明同性婚
應與異性婚擁有相同的保障，因此若對婚姻的保障、範圍等做出限制，勢必就違反了＃74
8的意旨，自然也就不能再訂一個「限制性」的特別法。
綜合以上的論述我們可以知道，在＃748的架構下，由於同性婚姻並沒有本質上無法適用
異性婚姻規範的問題、也不需要政府給予特別的保障、當然更不能給予劣於異性婚姻的保
障，因此政府在立法時以上述三個理由另訂專法是不適當的。
https://www.follaw.tw/f-comment/f02/17414/