【情報】台灣的未來：從硬體轉到軟體，從專利轉到著作權 (九)
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選擇論
上一篇文章是以電腦遊戲為例而介紹著作權法「不可或缺的布景」
推論（scènes à faire），
接下來的著作權推論相關之權威案例也是與電腦有關。
早期的電腦監視器是使用陰極射線管(Cathode Ray Tube, CRT)，
則是利用陰極槍對準塗佈磷光粉層的玻璃屏幕，
陰極槍所發射的電子被磷光粉吸收後，則會激發磷光粉中的原子，
使該原子中的電子會向上躍升到一較高能量的階層。
該能量上升的電子一旦自較高能量階層跳回到原穩定能量階層，
就會發射含有該被激發能量層的一顆光子。
將這些光子加以組合後就會構成電視機螢幕上的影像。
陰極射線管所發射的電子係受到偏向電路以磁場控制運動方向，
如此電子才能撞擊到磷光粉層的預設位置，
這就是當時CRT監視器運作的基本原理。
當時的電腦若沒有接收到使用者輸入操作，
則監視器會長時間輸出相同畫面，
如此導致監視器中陰極射線管所發射的
大量電子會持續撞擊磷光粉層的同一位置，
造成該位置的磷光粉逐漸被破壞耗盡，
使得該位置磷光粉無法再發光，故會留下螢幕上的一顆黑點。
美國「柏克萊系統公司」（Berkeley Systems）
所販售的「飛翔烤麵包機」（Flying Toasters）螢幕保護程式，
是在電腦無發送更新畫面訊號時，
以一幅動態影像來一直改變CRT發射電子的撞擊點，
而如此就能讓大量電子較均勻地撞擊螢幕上
不同位置的磷光粉進而避免產生螢幕上的黑點。
往後液晶顯示器逐漸普及而替代CRT顯示器，
雖然LCD是以背光板發光，未使用電子射線和磷光粉，
理論上應該就無螢幕保護程式的必要，
但是螢幕保護程式所提供的各種動態影像，
大部分使用者已經習慣運用來美化電腦進入睡眠狀態的螢幕畫面輸出。
較年長的人應該都曾使用過稱之爲「天黑後」（After Dark）的
「螢幕保護」（screen-saver）系列程式，
而「飛翔烤麵包機」也曾是家用和商用個人電腦的標準配備軟體，
即可稱得上螢幕保護技術的工業標準。
市場的成功則必會引起許多新螢幕保護程式的跟隨仿效。
美國著名漫畫家柏克萊貝瑞斯德
（Berkeley Breathed，與柏克萊系統公司無關）
則邀請了他漫畫中的主角歐普斯企鵝（Opus）幫忙，
即請他拿把步槍，將飛翔烤麵包機一台一台逐個射下，
而貝瑞斯德的新螢幕保護程式藉由此變化，
顯得比原創的螢幕保護影像更為動態，更加趣味，並再加幽默感。
但柏克萊系統公司可一點都沒有欣賞他的幽默感，
而依據歐普斯所射下的烤麵包機
酷似該公司原創「天黑之後」系列中的烤麵包機，
就決定控告設計歐普斯螢幕保護程式的軟體公司Delrina著作權和商標權侵害，
也違背非智慧財產權有關的「不當競爭」商業法。(註一)
在Berkeley Systems vs. Delrina一案之訴訟中，
被告貝瑞斯德是先辯稱，
他的螢幕保護影像設計是全以「挫劣模仿幽默」著想，
而parody本身已經被法庭判定為「合理使用」，
則是著作權侵害的豁免例外。(註二)
稍諳著作權法的歐普斯企鵝也幫忙自我辯護，
「法官大人，烤麵包機長得就是那麼一個樣子，
我們設計上沒有選擇的餘地，
即「天黑之後」原著作的「概念」是飛翔的烤麵包機，
我只能採用如此的烤麵包機才能表達「打下飛翔烤麵包機」的構想」。
被告歐普斯的意思是：飛翔的烤麵包機應該被視爲一個概念，
而概念是不受著作權的保護；
則由於歐普斯別無選擇，
柏克萊系統的烤麵包機不應該是受著作權保護的表達方式。
即將回到法庭中的被告座位的歐普斯，
突然間轉身而再加了他剛剛想到的另一辯論點，
「法官大人，飛翔的烤麵包機亦可稱得上構想的一幅「不可或缺的佈景」，
則無論如何，反正係屬不受著作權保護！」。
稍胖的歐普斯小企鵝則搖呀搖地走回被告座位時，
向同被告主人貝瑞斯德得意地high five了，就一屁股坐下了。
接著，貝瑞斯德和歐普斯企鵝供稱，
「我們和被告之螢幕保護影像的相似是因為
「挫劣模仿幽默」本來就是需要聯想到「飛翔烤麵包機」
才能達成「parody」的本意，所以爲了此parody，
我們又沒有選擇的餘地，必須用類似柏克萊系統公司的烤麵包機模樣。
法官對歐普斯企鵝和他的主人的辯論則不以爲然而指出，
「尤其如今的多元時代，烤麵包機的種類和模樣繁多，
表達「烤麵包機」其實是有許多選擇，
譬如以下原告所提供的各色各樣的現代化烤麵包機，你們應該可任意選吧！」。
著作權的「選擇論」（choices doctrine）是說，
表達者在表達方式若沒有其他可供選擇的選項，
他的著作就被迫需要回歸於不受著作權保護的概念
或不可或缺的背景。
故此，被控侵權者只要證明他被指控的表達別無其他選擇，
則不侵害著作權。但是，原告若能提出合理的其他選擇，
就可反駁被告的別無選擇辯護論點。
原告柏克萊系統公司所提供的各種不同類型烤麵包機外型
應該是足以反駁歐普斯，
即歐普斯也難以證明其打下的傳統烤麵包機外型，
是純以烤麵包機構想而被迫使用，
即要證明傳統烤麵包機外型是表達該概念的唯一選擇。
又因爲有各種不同烤麵包機外形可供選擇，
因此傳統外型的烤麵包機並非一幅「不可或缺的佈景」。
法官繼而指出，
「結論不免是歐普斯是刻意選擇與原告公司相似的烤麵包機外型表達方式，
故是抄襲的行爲，則構成著作權侵害。
再者，對於被告的挫劣模仿幽默辯護，
確實有合理使用的案例，
但是被告烤麵包機與原告的相似度
不免是顯現商業市場刻意混淆產品來源的搭便車意圖（free riding），
則是構成商標權侵害，且有商業法的「不當競爭」行爲（unfair competition）之虞」。
(註三)
著作權侵害的判斷基準是「實質的相似度和接觸機會」。
歐普斯所射下的飛翔烤麵包機應該無疑是實質的相似；
而由於原創柏克萊系統公司「飛翔烤麵包機」螢幕保護影像之普及化，
絕對是足以推定有接觸機會。(註四)
在著作權和商標侵權法，原告的螢幕保護若沒有被普遍使用，
聯想的機率就會降低，而歐普斯或許就能避免侵權的指控\
（即接觸機會小，且沒有便車可搭）。
這就是說，在市場上被強力行銷的著作能輕易地滿足著作權侵害要件的
「接觸機會」，以及商標法之「有力商標」（strong mark）作用。
故國内廠商應該盡所能推廣新產品，和加強其商標的使用，
即執行「使用、使用、再使用!」（use it, use it , and use it!）的圭臬格言。
暢銷的著作和馳名商標就是具有智權法優勢，
即法院認定他人背叛著作權和商標權侵害的機率比較高。
本案亦可提供一個有趣的法律邏輯，
即商標侵害是基於消費者的「聯想」（association）
所造成的產品來源混淆；
故被告漫畫家貝瑞斯德所主張的parody辯護論，
因為挫劣模仿幽默無疑是需要「聯想」到
原告柏克萊系統公司的「飛翔烤麵包機」，
他們反而自己供出了有侵害商標的意圖；
亦及貝瑞斯德和歐普斯的自我辯護反而是作繭自縛
（hoisted by his own pétard），即作「著作權豁免」的繭
而以「商標侵害」自縛！(註五)
最後，法官也加以譴責，
「歐普斯，依我看，你分明是在利用「飛翔烤麵包機」螢幕保護的市場聲望，
而選擇該傳統外型烤麵包機，意圖搭乘便車，
侵占柏克萊系統烤麵包機螢幕保護的市場」。
結果，法庭除判決著作權及商標權侵害之外，
也判決被告的行爲是「不當競爭」的違反商業法行爲，
而法庭指令歐普斯必須立刻停止其對傳統外型飛翔烤麵包機的攻擊。(註六)
該判決亦能凸顯著作權（以及商標權）侵害法律的一個弱點。
即歐普斯雖然被判侵權和不當競爭，
他任職的Delrina公司只要重新設計影像，
即將飛翔烤麵包機的翅膀改成直升機的螺旋槳，
再稍微改變烤麵包機外型，即可輕而易舉迴避著作權和商標權侵害，
亦可避開不當競爭的商業法指控。
當然，從新創立軟體公司的立場，
此法律上的弱點會是促進新軟體發展的一個優點。
這種以稍微修改設計而避開侵權的方式，
在專利侵權法稱之為「迴避設計」（design-around）。
如此簡單的表達更改就能迴避侵權，不免會被質疑，
但是，本案例所隱含的訊息，確實如此，
則著作權侵權的相似度基準究竟如何？
或許可以藉由商標權和不當競爭來探討，
即上述「造成消費者對產品來源之混淆」
是商標侵害的判斷基準，
而被告之所利用該混淆而得益是不當競爭成立的基準。
其實商標法的「聯想」基準，
或許亦能應用在分析著作權侵害。
即原版歐普斯所射擊的飛翔烤麵包機，
與原告的烤麵包機是具有極高的相似度，
以著作權的用語，可以稱得上「被抄襲」。
接著，因為原告的螢幕保護設計被普遍使用，
就是較易於引起聯想，
而歐普斯就有商標「搭便車」（free-riding）之嫌，
即利用他人產品的市場聲望，不費吹灰之力而侵佔該市場，
如此，商業的考量在著作權侵害的判斷分量應該更加強。(註七)
歐普斯第二版烤麵包設計的著作權難題是，
變更設計要到何種程度，
才能降低聯想的程度到不會實質影響原告的商業市場，
但沒有完全消除仍然所需要的些微聯想。
被告若能增強他的設計創意，或許可以達到目的；
而Delrina的第三版飛翔烤麵包機則是裝有類似
「太空侵略者」空對地的反砲轟功能，
即飛翔烤麵包機能發射烤好的吐司麵包片，
反擊歐普斯（而如此不但有助於迴避侵權，
亦可擺平歐普斯和烤麵包機槍戰射擊的不公平競爭）。
被告Delrina的新設計，在迴避侵權的同時，
好像也是在設法維持聯想。
可見侵害著作及/或商標權，
或者不當競爭的設計，
與合法的迴避設計之間的平衡點確實難以斷定。
判斷基準之鬆懈會給予訴訟律師許多各種不同的案例可引用，
而法官也會有極大的酌處權空間。
如是，最後判決不免會牽涉國家的公共政策，
譬如若是臺灣、大陸、或日本廠商的新設計，
而原告是美國公司，
可預測美國法官會判決侵權及/或不當競爭，
以便維持美國軟體產業的競爭優勢。
但工業政策而言，過於保護卻是有妨礙產業發展之虞。
反之，本案中，
原告、被告皆為美國公司則要看法官的協調折衝能力，
即被告是先被判著作權及商標侵害和商業不當競爭，
但被告嗣後的迴避設計則被判合法；
即第一個判決是確保原告可繼續持有其
傳統烤麵包機的螢幕保護市場，
但迴避設計的判決是鼓勵創新的改良，
則有助於電腦遊戲產業的發展。
地圖的著作權
(試題)
以上所述的「選擇論」是牽涉表達選擇極有限的著作無著作權適格；
譬如，地圖是表達地形、街路的相對位置、名勝古蹟的所在地等不得變更的表達。
但在若干地圖卻可看到著作權的 c 或 ® 標示。針對選擇根本有限的地圖，
為何能取得著作權？其公共政策為何？
迴避設計
(試題)
被告Delrina公司的更改就能迴避侵權，不免會引起質疑，
即皮毛之變更而能輕易地否決侵權，
應該非著作權法的本意，
但是法律也應該鼓勵「改良」的行爲。
故究竟多大的更改是足以稱得上成功的迴避設計？
著作權則無相關的權威案例，
但專利權近幾年曾面對過此議題，
而甘廼迪大法官於2007年的KSR v Teleflex一案曾表達最高法院的見解，
實質的創造是基於直覺、邏輯、普通推斷、不平凡的構想、
甚至於天資。如此的進展一旦成爲共同知識，
亦就變作更新創造的新出發點；
但所能預期的自然進展，
並非專利權的保護標的；
莫非如此，專利權恐怕不會促進技術之進步，
反而會成爲技術發展的障礙
專利法的更改基準是所謂的「僅為顔色之別」
（colorable differences），
即被告侵權的裝置若與原告裝置只有「不同顔色」之流的更改，
仍然有侵權之虞，甚至有藐視法庭罪之嫌（contempt of court）。
著作權應該採取與專利法同樣的基準呢？(註八)