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一、簡答題:請以30至50個字回答以下問題。共計50%。
(一)簡要評論以下四段敘述,如該敘述有錯(部分或全
部錯誤),請指出錯誤之處並說明理由;如無誤(部分或
全部無誤),則請闡述正確敘述的意義。(請註明題號,
毋需抄題)
1.國家的制裁是一種由國家機關強制施加於違法者的不利
益,例如《建築法》規定在發生地震等重大事變而導致建
築物發生危險,來不及通知所有人或占有人時,主管建築
機關可以直接強制拆除,這就是一種為了預防緊急危難對
建築物所有人或占有人所為的制裁(5%)
2.某國的憲法規定「凡於本國領土出生者,為本國之公民
」。有人主張,對該憲法規範的正確解釋是:賦予公民權
的對象不包含非法入境該國者在該國所生之子女,因為制
憲者的原意是要保障合法入境者在該國所生之子女成為該
國的公民。此種憲法解釋是一種活憲主義(living cons-
titutionalism )的解釋,也就是藉由讓制憲者的原意拘
束當代的解釋,使憲法得以生生不息(5%)
3.法實證主義與非實證主義(nonpositivism) (包括自
然法論)都認為法的有效性與道德內容有關,差別在於,
法實證主義認為法的有效性取決於兩個條件,除了必須符
合道德之外,也必須符合事實(例如由權威機關所制定)
(5%)
4.普通法系國家的特色是法官造法,法院進行判決時要遵
循判例或先例,不需要適用成文法:大陸法系國家的法院
在判決時則是適用成文法,法官毫無造法的空間。而且,
普通法系與大陸法系的法律專業和法學教育也有很大的不
同,甚至有權威學者認為,在歐洲語言中找不到可與普通
法中“lawyer”概念相等或類似的概念(5%)
(二)簡要說明或比較以下概念或制度,請選擇其中六題
回答,並抄寫題目。回答超出六題者,以前六題計分。
1.構成要件與法律效果(5%)
2.消極權利與積極權利(5%)
3.強行法與任意法(5%)
4.法規命令與行政命令(5%)
5.推定與擬制(5%)
6.類比(analogy)(5%)
7.法釋義學(5%)
8.行政制裁與刑事制裁(5%)
9.批判種族理論(critical race theory)(5%)
10.文學作為法律作為法(law as culture as law)
(5%)
二、申論題:每題分數相同(25%)。請註明題號並確認
題號正確,無需抄題。
(一)Iris M. Young 在其正義理論中以「五種壓迫的面
貌」(或「壓迫的五張臉孔」)(five faces of oppre-
ssion)來說明壓迫,請回答如下相關問題:
1.「五種壓迫的面貌」所指為何?請具體說明其內涵,並
舉出一個你所知道的法律議題(不包括移工),闡述至少
一種壓迫的面貌。
2 《就業服務法》將移工區分為白領移工(如:教師、專
門技術人員、運動員)(如:看護工、漁工、廠工),一
般所稱的產業移工和社福移工就屬於後者。依據就業服務
法的規定,藍領移工有工作年限,雇主必須繳納就業安定
費給政府,移工不能自由轉換雇主,如果與雇主失去聯繫
,雇主可以請入出國管理機關和警察機關查察,如果連續
三天失去聯繫,雇主有義務通報,該移工即成為「失聯移
工」,社會上常將之稱為「逃跑外勞」。請問,此種移工
制度可能涉及哪種(些)壓迫的面貌?(請依據你對相關
制度與現象的認識來回答,應包括、但不限於題目陳述之
範圍)
3.你認為,要改善藍領移工的處境,法律可以扮演何種角
色,做得到什麼、做不到什麼?勞動部依據《就業服務法
》的規定制定了《雇主聘僱外國人許可及管理辦法》,規
定聘僱外國人的相關事宜。如果要求勞動部修改《雇主聘
僱外國人許可及管理辦法》,是否可以處理前一小題所述
移工制度所涉及的壓迫?
(二)近日有關《民法》第1085條「父母得於必要範圍內
懲戒子女」規定之修法引發爭議。行政院院會通過修正草
案將該條規定改為「父母保護及教養未成年子女,應考量
子女之年齡及發展程度,尊重子女之人格,不得對子女為
身心暴力行為。」
有些人(以下稱「支持方」)主張,父母教養子女應採取
多元正面的方式,《民法》 第1084條第2項也規定「父母
對於未成年之子女,有保護及教養之權利義務」,而且已
國內法化的《兒童權利公約》要求締約國應保護兒童於受
父母或其他人照顧時不受到任何形式之身心暴力、傷害或
虐待,疏忽或疏失、不當對待或剝削(包括性虐待),鄰
國的日本、韓國更已修改其民法中有關父母懲戒權的規定
,因此應該修法以符合公約的要求,並釐清教養的概念,
避免混淆教養與懲戒。
另有一些人(以下稱「反對方」)則認為,修法名義上是
保護兒童,實際上是剝奪了家長的合理管教權,因為懲戒
與施加身心暴力是不同的概念,管教子女所使用的懲戒很
多種(例如扣零用錢、限制使用手機),不一定會使用身
心暴力,適度的懲戒(如以不違反尊嚴的方式短時間罰站
或輕輕打手心)是管教權的合理行使,法律原本即規定懲
戒權是在「必要範圍內」的懲戒,況且《兒童及少年權益
保障法》已經禁止身心虐待兒童及少年,因此父母合理適
度管教子女的懲戒權應受法律保障,矯枉過正的修法將使
得親職教育陷入困境,形同放養孩子,有違子女利益,因
此反對修法。
請問:
1.行政院院會通過修法草案之後,是否就在法律上廢除了
父母的懲戒權?
2.雙方對修法各有支持與反對。然而,對於支持方而言,
能否經由法律解釋來達到其所主張的父母教養權改革,因
此不需修法?對反對方而言,能否經由法律解釋使該修法
仍能保障其所主張的父母管教或懲戒權,因此不需反對修
法?回答時,請具體說明你認為可以運用的解釋方法。
3.支持方與反對方如何看待規範與事實的關係?以此修法
爭議為例,你認為在制定或修正法律時,應如何看待規範
與事實的關係?