※ 引述《p54661205 (Pizza_hihi)》之銘言：
: ※ 引述《bigbowl ( Gathering Storm。)》之銘言：
: : 目前還未看到判決書
: : 不知道這個四年兩個月
: : 是「販賣二級」還是「持有二級」判的
: : 依照毒品危害防制條例
: : 販賣二級毒品都是五年以上有期徒刑
: : 等判決書出來才能知道更清楚的狀況…
: 法盲問一下
: 這案子不是警察在網路裝成買家去買的嗎
: 釣魚執法是可以的喔
: 搞不好劉本來不想賣
: 被警察煽動到想賣
: 這樣合理ㄇ?
<法律名詞小解釋—誘捕偵查-釣魚?犯罪挑唆?>
撰文者：吳得宏（東海大學法律系）
一、 何謂「誘捕偵查」?
誘捕偵查是指偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以誘騙第三人掉入陷阱而
犯罪，接著再以現行犯予以逮捕的偵查方法，於實務上又分為「釣魚偵查」及「陷害教唆
」。
(一) 釣魚偵查:指對於原本已經有犯罪或具有
犯罪故意之人，以設計引誘之方式迎合
其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮
捕或偵辦者，又稱之為「提供機會型之
誘捕偵查」。
(二) 陷害教唆:指行為人原本不具犯罪之故
意，純因司法警察之設計教唆，使其萌
生犯意，進而實施罪構成要件之行為
者，又稱之為「創造犯意型之誘捕偵
查、「犯罪挑唆」，警職法§3亦明文禁
止之。
二、 其合法性及其證據能力?
(一) 從「主觀說」來看:
1. 釣魚偵查為合法，因為其屬於偵查
犯罪技巧的一環，並未違反憲法對
於基本人權之保障，且於公益之 維
護有其必要性，因而所蒐集之證據
資料，原則上非無證據能力。
2. 陷害教唆則為違法，因為其方式顯
然造成基本權之干預且欠缺正當
性，已逾越偵查犯罪之必要程度，
於公益之維護並無意義，因此而取
得之證據資料，應排除其證據能
力。
(二) 從「客觀說」來看:
此為學者所注重，認為規範國家的偵查
行為，須有其合法性界線為出發點，國
家之引誘行為不得逾越通常之引誘基
準，即便被誘捕者本身具犯罪傾向，如
逾越則屬違法，即應佐以其他客觀基準
判斷，包括像是對原無嫌疑之人為挑
唆、對行為人施加過當壓力、線民介入
(等同於國家自始將被誘捕者列為犯
嫌)。
(三) 於實務上而言:
通常以主觀上行為人原先有無犯意為違
法判斷，即依照主觀說之論點。但如此
一來於程序上將使合法性控制侷限於相
當狹窄之範圍(等同將犯罪挑唆之禁止窄
化為造意禁止)，然而縱有犯罪傾向之
人，也不因此成為法治國之化外之民。
一來，對原有犯罪傾向之人，根本不會
構成違法之犯罪挑唆；二來，於證明判
斷上，使得有前科之人甚難主張犯罪挑
唆之抗辯，且無異於宣示警方得對有犯
罪傾向之人為挑唆手法。另外亦有學說
認為客觀說之判斷同實務之權衡理論，
於標準上 模糊空洞而致判斷結果欠缺法
安定性保障。
三、 陷害教唆(犯罪挑唆)-挑唆者與被挑唆者
(一) 可否歸責於國家
1.誘餌警探:基本上為國家自身的行為，
可歸責。
2.誘餌線民:如為長期合作的臥底，基本
上可歸責，若為其他線民，則以國家
對線民之支配程度觀察，若置於直接
支配下則於個案中實處於國家機關手
足延伸之地位，其取證活動自屬國家
追訴行為之一環並應受規範之約束，
而屬違法取證，有適用依附性之使用
禁止。
(二) 法律效果之理論觀點
1.從「實體法面向」來看
(1)挑唆者:客觀欠缺法益侵害，主觀欠
缺教唆既遂故意，故不成立教唆
犯。
(2)被挑唆者:
未遂說:被教唆之人雖有故意，但
因處於警方監控下而未達於既
遂。(實務所採)
減刑說:因犯罪不法內涵較低，故
構成重大減刑事由。
個人排除刑罰事由說:因國家而挑
起之犯罪，自始應排除國家刑罰
權之效力，即其根源實欠缺實體
可罰性，又稱之為實體無罪說。
2.從「程序法面向」來看
此為訴訟障礙事由，國家違法挑唆
將使本案無法為實體判決。
國家刑罰權失效說:禁止國家自身矛
盾原則，因為不能一方面挑起犯罪
卻又去追訴其行為，應下免訴(於法
理上為刑罰失效)或不受理判決(障
礙事由)。
證據使用禁止說:法院應禁止使用該
等證據，因不利事證皆歸因於違法
取證行為，但並非均會導致證據禁
止，(實務所採，認為應依刑訴法第
158-4條為證據能力能有無之判
斷。)
此可以參照林鈺雄老師所提出的三階段審
查基準說，首先視追訴機關有無惡意的違
法取證，如為否定，接著視使用該證據是
否會加深或擴大損害，如仍為否定，最後
依個案權衡判斷。