※ 引述《Kimaris (キマリス)》之銘言：
: 所以原告一開始沒問對方男的女的
: 這樣沒有過失嗎
: 「男扮女裝」幫男生口交判2年 法官：被害人很難堪
: 洪姓男子「男扮女裝」在KTV男廁幫男生口交，被控性侵。法院審理，洪稱，是應被害人
: 要求口交，被害人稱自己喝了酒，一開始以為洪是女生，台北地院審理，採信被害人
: 證述 ，依乘機性交未遂罪判洪有期徒刑2年。可上訴。
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推 zs111: 歧視女裝03/23 22:00
不像有該類情況誒……
臺灣臺北地方法院 109 年侵訴字第 17 號刑事判決
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其於上揭時、地，有以口含住A男生殖器之方式，對A男為口交，惟矢口否
認有何乘機性交犯行，辯稱：案發時A男先去廁所，後來我也去廁所，我走到廁所門口，
是A男自己把門打開，把我拉進廁所並自行脫下褲子，接著把我的頭壓住要我幫他口交云
云；被告之辯護人則辯護以：從監視器錄影畫面中，A男第一次到廁所及返回包廂時，走
路並沒有不穩的現象，回到包廂後也未向他人陳述遭被告性侵害，而A男第二次上廁所時
，也是一個人走路，也沒有扶著牆壁，最後A男跟他朋友要離開星聚點KTV時，A男也是自
己從階梯上起身，A男友人雖有過去攙扶之動作，但應該僅是保護動作，難認A男已處於酒
醉而不能或不知抗拒之狀態。又依A男所述，A男係誤認被告為其當晚在夜店認識之女生，
且依被告所述，被告亦係遭A男強拉進廁所口交，是亦難認被告有對A男為性侵害之行為云
云。經查：
（一）被告於108年8月29日上午5時許，與A男同在星聚點地下1樓之161包廂內參加朋友聚
會，嗣於同日上午7時59分許，被告尾隨A男前往廁所等事實，業據被告於本院審理時自陳
在卷，核與A男於偵查及本院審理時之證述相符，並有監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽
，復經本院勘驗星聚點之監視器錄影畫面無訛，製有勘驗筆錄及附件監視器錄影畫面擷取
圖片附卷可佐，此部分事實，首堪認定。
（二）又於108年8月29日上午7時59分許，A男步出包廂前往廁所，被告則尾隨A男前往廁
所，適A男如廁時並未鎖門，被告即趁機進入A男所在之廁間，先站在A男背後撫摸A男，並
親吻A男脖子，A男於略帶酒意之際，誤認上開行為係其甫認識之女性友人所為，因而未加
以拒絕，被告遂將A男轉為正面，並蹲下以口含住A男生殖器而為口交，嗣因A男隨即驚覺
有異，立即將被告推開等節，業據證人即告訴人A男於偵查中證稱：當時我去上包廂外的
廁所，我已經喝很多酒，酒意上來，我進入單間廁所，門有關，但沒有鎖，我靠牆壁上，
被告突然打開門，一開始我誤以為是我女性友人，被告在我背後對我上下其手，他摸我身
體的上半部，我半瞇著眼，被告往下扯我的褲子及內褲，後來把我翻過來面對面，我站著
，被告蹲下，被告就直接對我口交。一開始我還不知道是被告，是後來被告把臉抬起來，
我覺得不太對，因為我當時酒喝比較多，思緒不太清楚，反應比較慢，但還沒有到不醒人
事的地步，我發現是被告後，我就把他推開，並說不行，我就回包廂休息。第二次我再去
廁所，我就有鎖門，在第二次上廁所期間，還有人試著開門等語，及於本院審理時證稱：
我分別於108年8月29日上午7時59分、8時28分許前往星聚點廁所，被告是在我第一次前往
廁所時對我為口交行為，星聚點的廁所內有好幾間單間廁所，每間單間廁所內都有小便斗
跟馬桶。我第一次上廁所時，有關門，但沒有鎖門，頭靠在牆壁上，身體面對小便斗，被
告進入我的廁所時，我已經上完廁所，但因為精神恍惚，所以我先靠在牆上休息，褲子還
沒有穿好，生殖器還露在褲子外面。被告進入我的廁所後，我感覺到有人用手摸我露在褲
子外的生殖器，我誤認是我當天在夜店認識且由我帶到星聚點的女性友人，接著被告將我
翻過來，我轉過身後被告是蹲著，我當時眼睛閉著，頭向上傾，後腦勺靠著牆壁，我第一
時間沒有看到長相，接著他對我口交，後來我才發現是男扮女裝的被告，我當時嚇到，之
後我直接說不行，我就把被告推開，讓我有空間把褲子穿上，接著我就把已經褪到地上的
褲子穿上之後直接開門向外跑，返回包廂。當時被告也有親吻我的脖子，但我忘記他親吻
我脖子的時候，我是正對還是背對，我也忘記被告是先親吻還是先口交等語綦詳，經核以
A男於偵查及本院審理中之證述，雖就被告親吻A男脖子之時點乙節有所遺忘，然A男對於
當日事發之經過等細節均詳細陳明，並非空泛指證，亦無刻意誇大之處，茍非親身經歷且
記憶深刻之事，絕難於各次接受訊、詰問時就案發過程、細節為上開一致證述，自應有相
當之可信性。且：
1.被告於警詢、偵查及本院審理時均不否認當天確有在廁所內對A男口交乙情。而A男於案
發翌（16）日上午11時30分許前往醫院驗傷及報案、製作筆錄，並請警方調閱星聚點之監
視器錄影畫面，此有亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗證同意書、證物採
集單及A男警詢筆錄在卷可佐（並未援引A男警詢陳述作為本案證據，僅以該筆錄首頁「詢
問時間」欄所載時間為證），並未有拖延之情形，衡情若無上開被害情節，應不會有急至
醫院保全遭受性侵害證據並提告之舉動。併參以在A男頸部所採集之棉棒檢體，經送內政
部刑事警察局鑑定，結果略以：A男頸部棉棒染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判
混有A男與被告之DNA，該混合型別排除A男本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告之型
別相符等節，有該局108年12月9日刑生字第1080097034號鑑定書在卷可參，亦核與A男證
稱被告於過程中有親吻其脖子乙情相符。
2.佐以證人張○○於偵訊時證稱：108年8月28日晚上我有跟A男去夜店，後來A男去星聚點
續攤，我沒有去。108年8月29日早上A男打給我，但我在睡覺沒有接到，後來接近中午，A
男再度打給我，說在星聚點被性侵，他說他去上廁所，他原本以為他搭訕的女生也去廁所
，後來有人脫褲子幫他口交，他就閉眼睛，後來發現是被告，他嚇到跑出來。我隔天就陪
A男去醫院等語，堪認A男在被告對其為上開行為後，心有不甘而向他人吐訴其遭遇。而衡
以A男前開證述，可徵A男並非同性戀者，而其在廁所遭同性之被告為前開口交行為，核屬
難堪之事，當會力求隱諱、不加聲張，又豈會無端將之渲染成為性侵害事件，甚至報警處
理、提出告訴，而無異將此事公告週知？然A男卻於案發後，隨即向友人告知其遭人性侵
害，並前往警局報案，足徵A男證述非虛。
（三）惟按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智
缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為要件。而所謂相類之情形，係指被害
人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，
致無同意性交之理解或無抗拒性交之能力者而言（最高法院104年度台上字第1545號判決
意旨參照）。又刑法第225條第1項乘機性交罪所稱「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因
上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由
決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院103年度台上字第
4135號判決意旨參照）。而A男於案發當日雖有飲酒，業據被告於警詢及偵查中陳述在卷
，核與A男之證述相符，然經本院勘驗星聚點監視器錄影畫面，可知A男前後2次進出廁所
，均可自行步行，並無腳步混亂、無法行走、需旁人攙扶等情形，甚至在離開星聚點時，
亦係A男自行步出大廳，其後A男友人雖搭肩扶著A男上計程車，惟A男之步伐及外在表現均
未顯露因酒醉而身體搖晃之情，顯然並非處於毫無意識任由其友人帶離、推上車輛之狀態
。雖由A男上開證述可徵A男依其自身狀態評估，案發當時其略帶酒意，惟其亦自陳尚未達
於不省人事之狀態，且尚可自行行走，也可以正確走到廁所跟包廂（見偵卷第72頁，本院
卷第196頁），亦核與上開監視器錄影畫面勘驗結果一致，再衡以A男尚可認知到有他人正
對其以口含住生殖器之方式為口交，察覺異樣後仍可從被告的外觀判別被告之性別，進而
推開被告表示拒絕，因此，A男縱然於案發時略帶酒意，然尚不足以據此即認A男已對於外
界事物失去知覺，而有不能或不知抗拒之狀態。
（四）又被告於偵查及本院審理時雖均稱：當時A男意識清醒，沒有酒醉云云，然稽之被
告前於警詢中自陳：當時A男精神狀況很差，走路走不穩等語，被告前後所述已有不一致
，而衡諸一般常情，被告於第一時間面對於警員詢問，應較無思索利害關係以掩飾實情之
餘裕，併佐以被告於警詢時，尚有律師在場陪同，是其於警詢時之陳述，自具有相當之憑
信性。併佐以被告於本院審理時自陳：我對A男口交時，我還沒有上廁所，我幫他口交完
也沒有要上廁所等情，且由監視器錄影畫面觀之，被告尾隨A男前往廁所時，亦未見有其
他盥洗、整理服裝儀容之舉，既然被告當時無意如廁或前往廁所盥洗、整理服儀，為何要
在A男前往廁所時，跟隨其後一同前往廁所？再者，被告於進入A男所在之廁間時，A男頭
靠在牆壁上休息，生殖器還露在褲子外面，而被告不發一語，隨自A男背後撫摸A男，並將
A男轉為正面，並蹲下以口含住A男生殖器而為口交等情，前已敘及，由上開事證徵之，被
告於行為時，主觀上認A男係處於不勝酒力、意識不清之狀態，並欲利用該狀態，對其為
性交之行為甚明。被告上開所辯，當屬事後卸責之詞，不足採信。而客觀上A男雖未有不
能或不知抗拒之狀態，然被告主觀上既已著手乘機性交之行為，應認此部分犯罪仍應構成
乘機性交未遂罪。
（五）被告及辯護人所辯不可採之理由：
1.被告固辯稱：是A男自己把門打開，把我拉進廁所並自行脫下褲子，接著把我的頭壓住
要我幫他口交云云，然觀之上開監視器錄影畫面，未見A男有強拉被告之情形，此有上開
勘驗筆錄及附件在卷可參，且參以前開在A男頸部所採集之棉棒檢體，檢出被告之DNA乙情
，業如前述，苟若係A男強壓被告的頭並要求其口交，則A男脖子何以會檢出被告之DNA？
復觀之被告與A男案發後之對話紀錄，內容詳如附表所示，有通訊軟體LINE對話紀錄附卷
可參，可徵被告並未正面回應A男所質情節，亦從未反駁係遭A男強迫而為口交，而此攸關
被告自身涉及刑事妨害性自主犯行之存否，何以被告有前開反常舉動。可認被告上開所辯
，並不足採。
2.被告之辯護人雖質以：A男回到包廂後並未向其他人講他遭被告侵害，足以證明被告沒
有受到侵害云云，惟妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害之過程反應不一而足，被害人與
加害人間之關係如何、當時之情境（例如：被害人所面對之加害人體型、權利或對情境掌
控優勢等）、被害人之個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處
境如何，均會影響被害人當下之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會大聲喊叫、
求援。而A男與被告當日為初次見面，卻突遭被告闖進廁所對其口交，A男或因羞憤、或因
畏懼當下立即呼救並與被告爭執後，將使自己陷入難堪之處境，故而仍與旁人保持正常應
對後離開星聚點，尚無悖於事理。尤其A男與被告僅為初識，並無故舊恩怨，A男並無構陷
被告入罪之動機，且A男於離開星聚點後，即撥打電話向友人張○○陳述案發經過，並於
案發翌日前往警局報案、驗傷並製作筆錄，此均如前述，因此尚難以A男未當場積極呼救
、求援，即推論A男未遭被告性侵害。
3.辯護人雖另辯稱：依A男所述，其所謂夜店剛認識的女生，幾乎快跟A男一樣高，約165
至170公分，身材高大，而被告僅158公分，體重僅51、52公斤，身形上有所差距，且該女
生臉型屬清秀，加上身高極高，實難想像A男會將被告誤認為該女，A男所述並不足採云云
，然被告於當日係男扮女裝，此據被告於本院準備程序時陳明在卷，而衡以A男當日飲酒
後，確有因酒精影響而有意識稍遜常人之情，亦經A男證述如前，因此A男於略帶酒意之際
，將男扮女裝之被告誤認為其於夜店甫認識之女生，非不可能，尚難認A男之證述即具有
瑕疵而不可採信。是辯護人執此為辯，難認有據。
4.至證人伍○○（姓名詳卷）雖於本院審理時證稱：A男在包廂內的意識是正常的云云，
然其亦證稱：A男上完廁所，從廁所返回包廂時是「倒」在我左側，「他一瞬間就倒下來
，倒在我的腿上」等情，此部分要與A男於本院審理時證稱：我遭被告口交，返回包廂後
，我因為酒意上來，所以我整個人是癱軟在包廂的座位上乙情相符，而伍○○雖於本院審
理時證稱：A男應是故意倒在我身上藉機毛手毛腳等語，惟此部分僅係其個人主觀意見，
尚難以此而為有利被告之認定。
（六）另被告雖就其對A男為口交行為之時點，究竟是A男第一次前往廁所時，抑或是A男
第二次前往廁所時，前後說詞反覆，然被告既坦承於案發當日確有對A男為口交之行為，
且A男就被告對其為口交之時點，於偵查及本院審理時均一致證述是其第一次前往廁所時
，自應以此資為認定。
（七）至A男雖於本院審理時證稱：被告在對我口交，我說不行之後，被告還口交了約30
秒才被我推開乙情，然A男前於偵查中證稱：我發現是被告在幫我口交後，我就把被告推
開，趕快走出去，並且說不行等情，此部分A男所述尚有不一致之處，自難以此即率認被
告另涉有強制性交犯行，附此敘明。
（八）綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
附表：被告與A男之通訊軟體對話紀錄
A男：雖然我昨天是喝到斷片 但你自己心知肚明對我做了什麼
A男：我也不拐彎抹角，直接攤開來講，畢竟是關於我身體自主權益
被告：所以
被告：要我怎樣
A男：現在先不講說我想要對你怎麼樣 但你昨天在我意識不清醒的時候直接強行在廁所把
我褲子脫下來對我口交 這樣是可以的嗎！
被告：所以是
A男：所以是想看你的誠意 想要怎麼解決 想不想鬧大這件事情
A男：因為鬧大也不是一件小事
被告：請問 你有沒有對我朋友做什麼 請問你有驗DNA 請問你有證據監視畫面嗎 請問你
知道我的名字地址電話住址
被告：還有我沒有強行拖（按應為脫）褲！再來你意識不清的狀態 檢察官要怎麼採信？
被告：再來以性騷擾案例 你昨天碰我女生朋友襲胸咬肚子 有經過別人同意嗎？
（下略）