集會自由or抵抗權？太陽花檢驗國家權力正當性
作者：許慶雄（台灣憲法學會理事長、淡江大學國際學院亞洲研究所日本組教授）
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~~1793年法國人權宣言第35條：「當政府侵害人民權利，別無其他任何方法可阻止時，起
來抵抗反亂是人民及各種力量中，最神聖不可欠缺的權利及義務」。~~
一年前的太陽花學運，近日遭到檢察體系起訴逾百名的參與學生與教授。逾百名的數字背
後，說明了這個政府耗費了多麼龐大的國家資源(人力、物力、設備)，只為了證明這些單
純熱血的學生與學有專精的教授「有罪」。
回顧台灣社會記憶猶新，且規模與行動之暴烈，都有過之而無不及的紅衫軍，起訴規模是
16人，判決文以「集會自由」予以全部無罪定讞。
在此，無意探討兩者在抗議訴求上，正當性的差異，因為，國民主權原理之下，這應該交
由社會公評與判斷，但是，無論如何，現代立憲主義之下，集會自由是憲法保障的基本人
權，確屬無庸置疑。
但是，當「紅衫軍」獲得國家權力極盡所能的認同，包括，檢察官呈堂的錄影證據，刻意
排除曾經不斷在電視播放的汽油彈暴力攻擊等，法官也予以「過程和平理性」，而認同屬
集會自由的判例之下，對照太陽花學運的待遇，(目前，僅以檢察官的起訴規模、呈堂證
據與起訴理由)，會引發社會輿論嘩然，也就不足為奇。
在民主憲政國家，集會自由在現實上，更是為了保障政治意見上的少數者、以及社會生活
的弱勢者，因為無法獲得媒體為其發聲，傳播多元化資訊，更需要聚集相同意見者，向政
府及社會展現受忽略的聲音。
集會自由的意義，更在於讓原屬少數意見的人民，可以透過這個憲法保障，而有少數變成
多數的公平機會。
這項權利更可以說是維持民主政治繼續發展的重要基礎，同時也是防止政府繼續一意孤行
，迫使國民不得不採取更激烈手段前，一種較緩和方式。
社會上無論是改革或保守的各種意見，都可經由集會調節，產生安全瓣的功能。
但是，當這個包括國民主權原理、國民知的權利等精神與功能的集會自由(憲法學又稱集
體表現自由)，遭到國家權力的否定與侵害時，人民(太陽花學運)所行使的，將提昇到憲
法原理上，抵抗權的探討層次。
抵抗義務的真義，在於抵抗國家權力的違憲行為，以及拒絕服從惡法及不當命令。最具代
表性的，便是二戰結束後，西德1968年修正的波昂基本法第20條第4項規定：
「任何德國人，擁有抵抗任何企圖排除（憲法）秩序的權利，但以無其他補救情況者為限
」。
抵抗權是以確立立憲主義的憲法秩序，以保障人權為其最終目標，不同於革命未必有明確
的憲法理念配合，甚至經常是打倒獨裁後，只是建立另一個獨裁。
因此，在國民主權原理之下，抵抗權更是義務性質的權利，唯有確認此權利的存在，民主
制度與自由人權，才具有繼續完整保障的基礎。
國民主權原理之下，抵抗權是義務性質的權利，但在權利本質上，究竟應屬實定法？還是
超實定法(自然法)？學界主要學說如下；
實定法說：憲法是國民與國家簽訂的社會契約，因此，不但國家權力運作，必須遵守憲法
與權力分立原則；同時，國民為了持續享有基本人權，也必須負擔忠誠擁護憲法的義務。
超實定法說（自然法說）：回顧歷史發展過程，抵抗權的行使，往往是為了對抗不義政權
體制，拒絕服從當時實定法秩序所要求的義務規範。
事實上，傳統抵抗權概念是以自然法為依據，不受任何實定法的規範拘束。例如，法國人
權宣言中有關「對暴政之抵抗」，就是指超實定法層次的抵抗權。
此外，日本戰後有關抵抗權理論，也是根據超實定法說，其中論點以日美安保條約鬥爭時
期最受矚目。
基本上，「超實定法」的抵抗權，無論從歷史發展，還是從法理念來看，都有堅強的理論
基礎，主要依據如下：
1、邏輯上：抵抗權是為了對突破實定法的行為，賦予其正當性，因此，如果納入實定法
中加以規範，豈不自相矛盾？
同理，如果憲法條文中，規定了抵抗權的行使條件，其行使的正當與否，卻必須再交由被
抵抗的既存統治機構(包含法院)進行判斷。
反過來說，既然是依法而採取的行動，就是合法行使的「權利」，問題是「被允許的抵抗
，就不是抵抗」。
2、實務上，抵抗的開始，是因為實定法與自然法，亦即法與道德兩者間「義務衝突」，
而產生的對應方式。
因此，此不應屬法的範疇，而是個人面臨「法規範」與「道德」相互矛盾時，應如何取捨
的內心交戰與不安。
換言之，行使抵抗權的原意，乃在於個人為了使道德與法規範，再度趨於一致，而盡力改
變現狀的行動。
基此，抵抗權不可能被完全制度化，縱使一部份制度化的抵抗權，可以納入憲法規範，但
其所行使的權利，仍是憲法所保障的權利，也就是「合法」行使的權利。
然而，抵抗權正是因為極盡行使憲法制度化的各種機能與權利後，仍無法保障立憲主義原
理的順利運作，而必須使用的最終手段，因此，兩者之間不宜劃上等號。
也因此，西德波昂基本法將抵抗權概念納入實定法規定中，但何時可行使？如何行使？都
仍屬超憲法的層次，無法預先在憲法中明確規定。
同時，任何實定法秩序，再怎麼周詳規定也無法盡善盡美，任何目前可以被接受的主義、
思想，不會是永恆的真理；各種憲法的保障制度，也不可能永無障礙。
所以，抵抗權是人類社會所必然存在的自然現象，即使有部分抵抗權，可以轉化為實定法
的一部分，終究無法涵蓋所有的抵抗權。
超實定法的抵抗權將永遠存在，不會因為長期不使用，或無須使用而消弭。
回顧整個人類歷史的演進過程，凡憲法上所保障的基本人權，無一不是因為行使抵抗權，
進而落實在憲法規定內。
更重要的是，落實國民主權，並享有自由與人性尊嚴生活的權利，還必須及於後代，使後
代子孫無須重複行使抵抗權，正是抵抗權的終極目的。
因此，縱使抵抗權完成目標，建立(或恢復)民主憲政體制，並不表示抵抗權就可以揚棄不
用。在承認國民主權原理之下，否認抵抗權的存在，不僅不可行而且矛盾。
抵抗權具有全民參與的本質及崇高的目標；維持抵抗權的存在，是保障民主制度，使人權
保障體系更充實的重要基礎。
希望能夠不必使用抵抗權，但不能否定抵抗權存在的必要性。
憲法學理探討有關抵抗權的行使，因其性質及演變，各有階段性的發展，主要分述如下：
1、消極性抵抗權：人民被動地不願意服從現存的憲法秩序及政治體制，例如逃稅、不關
心政治（不投票或不願談論政治）、移民外國等等。
觀察上述行為，可知消極地不服從，大多為個人行為，不具組織性，而且通常並沒有承擔
後果與責任的認知。
2、防衛性抵抗權：此階段的抵抗行為，已不只是不服從，甚至還主動宣揚抵抗理念，結
合意見相同的同志擴充抵抗實力。
換言之，這是對價值觀、忠誠、義務等個人理念的再啟蒙，加上積極尋求支持者的結合，
因而較具整體性。
3、積極性抵抗權：除了不服從，更進而具體提出改革現行體制的內容與目標，實際「對
抗」掌握權力者，並具有接受處罰、承擔責任，為理想犧牲的覺悟，不會因為受到威脅而
退縮。
此時行使抵抗權者，不僅不再遵守惡法，甚至認為，唯有挑戰惡法才足以顯示理念主張的
「正當性」，並將違反(抵抗)惡法視為公義的表徵。此時期的特色，就是公開性、持續性
及組織性的抗爭。
4、攻擊性抵抗權：此階段是人民主動以實力攻擊掌握權力者，暴力性攻擊為其特色，又
稱為「集團性抵抗權」，這已是一種革命權的層次，設法以攻擊手段重建憲法秩序。
綜合以上，當台灣社會與學界，必須以「抵抗權」的層次來探討太陽花學運的同時，其實
也宣告了這個國家權力的正當性與合法性，已遭到嚴重的質疑。