※ [本文轉錄自 Gossiping 看板 #1JF-BJTk ]
作者: noneed2argue (ha) 看板: Gossiping
標題: [爆卦] 許宗力教授談318行動的最後手段性
時間: Sat Apr 5 19:02:41 2014
https://www.facebook.com/tl.hsu.5/posts/853108588038414
318行動的最後手段性
我敬佩的前同事今天在風傳媒寫了一篇好文，也再度證實，公法學者在刑法學者面前，確
實顯得保守、小器、自我糾結。這篇文章重點之一在說明318當天立院決議程序的違法瑕
疵已無其他糾正可能，因為寄望國會自律，會陷入內部多數決循環論證當中，而大法官也
不能審查依據立法院內規，只發生立法院內部程序效果的程序行為，所以學生攻入議場具
備不得已的最後手段性。
反之，我另一位現在的公法專攻同事則認為合法救濟管道尚未耗盡，因此責備學生此一舉
動不具最後手段性，也指摘老師們（就其打擊範圍來說，應該也包括我本人）的聲援無異
認同抵抗有理、目的可以正當手段。聽說這位同樣可敬的同事口中的其他合法救濟管道就
是向大法官聲請解釋，請大法官審查服貿協議是否確實經議決通過，甚至必要時還可以請
求大法官作成暫時處分。
隨著學運的落幕，緊接而來將是國家機器對參與學生的秋後算帳。前述我兩位前、後同事
都認同最後手段的重要性（這一點對法律人而言非常重要），只是針對本次爭議，學生舉
動是否具最後手段性，見解有異。這兩說，採擇哪一說，關鍵性地影響日後法律責任的認
定。
理論上，我認同大法官有權，也應該審查立法程序的瑕疵，我甚至主張正當程序原則不只
拘束行政，也拘束立法（所謂立法的正當程序）。不過針對這次服貿爭議，我懷疑聲請大
法官解釋真的是具有期待可能性的法律救濟管道。要知道1994年國安三法未經討論與表決
，在朝野議員一片推擠吵雜中，主席在眾人不知不覺中即匆匆宣布審查通過，留下眾人一
片錯愕，情境一如318當天，但釋字第342號解釋還是認為這種程序瑕疵並未達到明顯重大
地步，所以不影響法律效力，要求立法院自己調查，自己解決爭議。342號解釋都採此見
解了，則相同情形，明知顯無勝訴希望還聲請解釋，都有可能被認為是浪費司法資源，是
「來亂」的，我們還能期待大家會相信大法官是可期待的救濟管道，還能苛責大家先按耐
對喃喃30秒的憤怒，聲請大法官解釋先？何況，當根據過去案例，本案已不可能勝訴，則
即使有暫時處分制度，大法官也會以本案聲請顯無勝訴希望，以弊大於利，迅速駁回暫時
處分之聲請。
所以我的前同事說，「既然現有法律體制，沒有辦法糾正這個錯誤，那麼人民只有自己來
糾正這個錯誤。」就這一點而言，我只能同意她的結論。為表示對她的敬佩，就以這篇短
文，當作對她文章的協同意見。
末了需要再次強調，面對違反立法正當程序而通過的法規範，我不僅認為大法官有權審查
，甚至主張日後應該稍微加大審查密度，或課予國家一方就確實已經正當「審議」（
deliberation）的事實負舉證責任。本文之所以還是認為這次攻入、佔領議場行動具備最
後手段性，乃是因為在釋字第342號解釋見解未改變以前，不能苛求民眾應先採取一個不
具期待可能性的法律救濟管道而已。
另方面我也要鄭重指出，佔領國會，不管哪一黨執政，基本上都是不可取的，只有在非常
例外的不得已情形，才有可能正當化，切勿輕易發動、輕易仿效。相信兩位前、後同事也
都是採取此一立場。