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作者: adst513 (午安) 看板: Gossiping
標題: [爆卦] 人權與正義 蔡宗珍教授
時間: Thu Mar 20 20:36:05 2014
連結 https://www.facebook.com/liao.yi.ching/posts/10201620002642246
最趕時間的先跳結論 稍微趕時間的看上色 文很長 全看的自己加油
我的結論
1-1.非歐盟的主權國家內 任何國際性條約都需經國會通過才有效(審議)
1-2.國家行政權談條約 國家立法權決定是否通過條約
2.國際間談判後產生的行政命令(國際行政協定)必須比照國內行政命令
必須得到現有法律明文授權 經立法院的委員會存放備查
但並不需要動用立法院院會(國會表決)
3.大法官釋字329號 兩岸協定不屬於國際協定
4-1.根據兩岸人民關係條例 兩岸協議需立法或修法時 須經國會通過方始有效(審議)
4-2.不需要立法或修法時 要送立法院備查(行政命令為存放備查)
根據這些結論 新的戰場就是"服貿到底是不是屬於應該立法修法的範圍"
正方:服貿應當修法或以法律定之
反方:服貿不需修法或以法律定之
《人權與正義》蔡宗珍教授
各位同學，
好幾位同學不約而同地寫信來問，國民黨想讓服貿協議直接在立法院以存查方式處理，
是否違反程序正義；行政部門可以自行去簽了服貿後，要求立法院、全國人民認帳嗎？
很高興看到越來越多的同學想要瞭解這件爭議的源由。我們只有認識到問題所在，
才能真正思考問題、作出獨立判斷。為此，我就又寫了這封很囉唆的信跟大家分享。
我衷心希望下面寫到的東西，能成為你我的「常識」，
而不再是高牆深院內的「法律專業知識」。
先簡單地說我的看法。我不認為馬政府想讓服貿協議以存查方式在立院過水，
只是違反「程序正義」而已。我認為那是違憲的行為！
談這個問題，我們要先瞭解國際性約定（廣義理解，包括各種國際條約、協議、
協定等國際間的約定）如何成為拘束一個國家的權力機關與人民的「國內法」。
首先一個基本的大前提認識是，在一個主權國家，除非像歐盟那樣特殊的超國家組織
（請注意，不是國際組織international，而是超國家組織supranational，
到現在為止全世界只有一個超國家組織，就是歐盟），否則該國家的憲法恆為最高、
最優越之法，人民選出民意代表組成國會所制定的法律也不能牴觸憲法。而外國的憲法、
外國的法律、國際間的約定（不管稱作條約、公約、協定或協議），理論上都不能直接成
為一個主權國家有效的國內法（否則還如何說是「主權獨立」？！）。外國法不談，
就國際性約定來說，任何的國際性約定一定要有該國的國會以事前立法同意，
或事後的國會批准程序，始得產生國內法的效力，得依其內容拘束國家機關與人民。
我國原則上亦如此，因此，行政院有擬議條約案之權，而立法院則有審議條約案之權，
總統有依憲法規定之締結條約權（基本上是如同公布法律般的象徵性權力，
不是可實質上自為決定是否締結條約之權）。
在實際運作上，由於國際性約定是國與國間的約定，要簽訂國際性約定，
一定要由國家行政部門代表該國家出面討論擬約定之內容，
無論如何都不可能由國會出面來簽署。因為，所有國會議員組成的合議體才是國會，
個別的國會議員或國會內的委員會都不等於國會，也無法代表國會
（在我們，只有立法院院會才是憲法上真正的「立法院」，個別立法委員
、立法院內的各種委員會都不是憲法上所稱的「立法院」）。
也因此，國際性約定，尤其是日後要取得相當於「法律」地位的國際條約、國際公約、
國際協定等，其整個作業程序流程通常是：
政府派出授權進行談判之代表，經由磋商討論後，簽訂草約，政府認可後，
通常便會由有權的政府代表以國家的名義簽署各該國際條約、國際公約、國際協定等等，
但此時國際性約定原則上尚未生效，必須等到政府將以簽署的國際性約定送至國會，由國
會審議通過後，再由總統依憲法公布，始得產生國內法的效力，這就是我們說的「國會對
於條約案的批准程序」。國際法上的作法，通常都會在簽署的國際性約定中加入「應經國
會批准始生效」的保留條款。國會批准程序本質上與立法程序無異，只不過省略了法案與
對案等的討論過程，因此，立法程序上往往會省略一些不必要的部分，我國立法院職權行
使法便規定條約案之審議僅以二讀會行之。但即便是二讀會議，也仍是不折不扣的「議案
審議」，應有實質討論，以條約案而言，原則上自應逐條就實質內容討論審議。審議結果
，當然可以不通過某些先前所簽署之約定的若干條文，甚至也可以全部否決，不批准該國
際性約定。這在國際上是常有的例子（當年歐盟憲法條約簽署後，正因為有幾個國家未能
通過內國批准程序，導致最後已簽署的歐盟憲法條約功敗垂成，完全破功）。如果一個總
統講出類似「服貿協議一定要過，這是誠信問題」，似乎以為政府代表已經簽了服貿，國
會就一定要認帳，這是與「鹿耳朵裡的毛」一樣等級的笑話！
在種種國際性協定中，有一種特殊的情形被認為簽署後不必再經國會實質審議批准，
只需在國會由委員會簡易形式審查後，報請立法院院會存查即可，這是針對只是相當於
「行政命令」的國際性行政協定而言。行政命令在我國法體系下是一種由法律授權行政機
關所訂定的行政法規，其地位低於法律，且不得違反法律。立法院立法授權行政機關訂定
行政命令後，行政機關所訂定的行政命令依法仍然要回報於立法院，但立法院主要只是作
一下形式性的控管，因此通常是由委員會審查沒問題後，就報請院會存查。
實務上有認為如果立法院制定的法律已授權行政機關得訂定行政命令，
行政機關在授權範圍內與他國所締結的國際性約定，便只是「國際行政協定」，
應認為已在法律授權範圍內，所以國會已經「事前同意」了，所以對於行政協定，
只需如同國內行政命令的審查程序，由委員會審查後就報院會存檔（也就是只是一種報告
案）。
大法官在1993年作成的釋字329號解釋，曾明確表明上述見解：「總統依憲法之
規定，行使締結條約之權；行政院院長、各部會首長，須將應行提出於立法院之條約案
提出於行政院會議議決之；立法院有議決條約案之權…
依上述規定所締結之條約，其位階同於法律。故憲法所稱之條約，係指我國
（包括主管機關授權之機構或團體）與其他國家（包括其授權之機關或團體）或國際組織
所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，或用協定等
其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之
權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條
款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂
，或其內容與國內法律相同（例如協定內容係重複法律之規定，或已將協定內容訂定於
法律）者外，亦應送立法院審議。其無須送立法院審議之國際書面協定，以及其他由主管
機關或其授權之機構或團體簽訂而不屬於條約案之協定，應視其性質，由主管機關依訂定
法規之程序，或一般行政程序處理。」
看起來大法官這號解釋作得義正嚴詞，理應解決了國際性約定是否應送立法院
審議的問題才是，怎麼持續有爭論？問題就出在這號解釋的解釋理由中，
大法官特別聲明，「…臺灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協
定，應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍…」。也就是說，大法官暗指了兩岸關係
不是國際關係，兩岸間的協議不是該解釋所稱「國際書面協定」，
似乎認為未必須送立法院實質審議！這號解釋埋下了從ECFA到服貿朝野爆發審查爭議的種
子，也讓兩岸關係的定位更加曖昧化。
在這樣的背景認識下，我們回過頭來問，從ECFA到服貿協議，對我國未來產業與經濟
環境影響之鉅大，已無庸多言。為什麼馬政府還下令立法院國民黨黨團務必於最短的時間
內通過服貿協議的存查程序，不讓立法院逐條審議？對此，兩岸人民關係條例一項曖昧的
規定讓馬政府有某種「欺騙外行」的機會。
兩岸人民關係條例第5條規定：
「（第1項）…受委託簽署協議之機構、民間團體或其他具公益性質之法人，
應將協議草案報經委託機關陳報行政院同意，始得簽署。
（第2項）協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後
三十日內報請行政院核轉立法院審議；其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，
協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定，並送立法院備查，其程序，
必要時以機密方式處理。」各位看懂了嗎？這個政府想主張第2項後
段的情形，亦即ECFA、服貿是「未涉及法律之修正或無須另以法律定之者」…。服貿協議
內容涉及到許多原本行業管制對陸人放寬，各位覺得其內容會完全不涉法律修正？不必以
法律定之？先不論兩岸人民關係條例是否真的具有「外於憲法」的地位，僅從該條例的規
定來看，如何能脫免立法院的實質審議權呢？
我們一定要具備足以看破一個妄想愚民的不高明政府的「手腳」！我們終究也得面對一個
不愉快的難題：我們究竟要怎麼看待對岸這個從不把我們當成國家的「國家」？
蔡宗珍