原文43
鍵盤智財法組的魯蛇看到推文討論二創有無侵權之類的討論的沸沸揚揚
本魯來提供一些想法
要判斷是否構成著作權的侵害，簡略來說可以分成兩個部分
第一個部分：原著作人之著作是否受著作權保護？
第二個部分：被控侵權之著作是否構成侵權
就第一個部分而言，金庸的小說本身具有原創性，應為著作權保護之客體無疑
第二個部分而言，被控侵權之著作是否構成侵權？
而所謂著作侵權，是指被控侵權的著作須具接觸行為及表達之實質近似，始構成侵權
首先要先確定被抄襲者之著作為表達而非思想（這是所謂思想與表達區分原則）
著作權所保護的，是思想的「表達」，而不及於思想本身。
以本魯看完金庸全套小說的經驗認為，金庸的小說是屬於思想的表達，而非思想本身
所以通過第一道關卡的檢驗
其次，被告必須有接觸或實質相似的抄襲行為
接觸的部分相信會用金庸小說的角色名稱
依照正常情況，可以認為被告有合理機會或是可能有見聞金庸的著作
第二關的檢驗應該也是ＰＡＳＳ
最後一關則是以著作的「質」或「量」加以觀察
如果兩者之間相似程度頗高或屬著作之主要部分，才算是構成侵權
因為本魯沒看過所謂「侵權」的著作
但依照新聞報導所言，只是抄襲主角的名字，內容並不相同的話
難以認定兩者間具有相似程度，或是抄襲著作之主要部分
所以就著作侵權的部分可能難以認定算是著作侵權。
但是就利用金庸筆下人物名稱另為創作，是否屬於侵犯金庸的改作權（俗稱二次創作）
就有待商榷了
而所謂改作權，是指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作之情形
例如把小說翻譯成外文、改編成劇本、改作成漫畫......等等
今天被告是利用金庸筆下的人物自行創作一部完全無關的校園小說
就單純文義解釋上也可能構成侵害金庸的改作權
但是就實質認定的部分，利用他人的角色名稱創作，是否屬於改作，本魯沒辦法給結論
就像人二去盜其他創作者的「梗」一樣
觀感不佳但是是否真的侵害著作權就是另一個層次的問題了
本魯才疏學淺，不過看到關於智財法相關的問題就想來討論一下
如果板上有更高竿的神人要打本魯臉，還請打小力一點！
本魯一定立馬下跪求饒！謝謝！