拎杯菸酒生啦
論文寫不出來之餘，上來發點廢文賺P幣
我知道大家都很忙沒時間看判決
簡單幫大家摘要判決重點
首先故事背景94經濟部前後對新加坡淘寶跟香港淘寶開罰
開罰理由都差不多，這兩間淘寶雖然表面是外資，但連獨眼龍也知道骨子裡是中資
但why兩個基礎事實差不多的案子，卻會出現相反的結果呢?
關鍵有二
第一是阿里巴巴合夥人制度
這個制度依照判決所提到的內部文件所載:
「阿里巴巴合夥人制度」的說明為：「依據我們的章程，阿里巴巴合夥人制度享有提名高
達超過半數董事會成員之權利」。另依阿里巴巴控股公司為在紐約上市之公開說明書
所載：「依據我們的章程，我們預期將於完成本次募股時修訂及生效，阿里巴巴合夥人
制度將享有專有提名高達超過半數董事會成員的權利。」
換言之，制度生效的時間是103年9月，也就是阿里巴巴控股公司在紐約上市的時候
因此，香港淘寶的判決就認定阿里巴巴是在103.9才取得對香港淘寶的控制力
然而新加坡淘寶的判決則是認為儘管103.9才生效
但從常理推斷，阿里巴巴在那之前對淘寶並無控制力，乾五摳玲??
簡言之，就是一個採形式認定，一個採實質認定
這是第一個關鍵差異
第二個關鍵是投資許可辦法第4條第1項
先來看開罰依據的條文
兩岸人民關係條例第73條第1項規定：「（第一項）大陸地區人民、法人、團體、
其他機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為
。」
投資許可辦法第4條第1項第2款規定：「投資人依本辦法規定應申請許可之投資行為如
下:…二、在臺灣地區設立分公司、獨資或合夥事業。…」
先講香港淘寶判決
香港淘寶102.11以外資身分申請設立分公司，103.9正式被阿里巴巴控制
這有什麼問題呢? 關鍵在於許可辦法所規定的投資行為限於"設立分公司"
香港淘寶102.11設立分公司是外商
在103.9才變身為中資(發現上面第一個爭議的關鍵點了嗎)
但在香港淘寶變身後，並沒有作投資行為(也就是設立分公司)
所以根本不會有違反兩岸條例第73條的問題
簡單來說，這個部分是個立法疏漏，如果純粹從法條文義解釋的話
一開始是外資後來變中資的公司，完全沒有違法
至於新加坡淘寶判決呢
首先，如前所述，法院認為新加坡淘寶自始就在阿里巴巴的控制下
所以新加坡淘寶自始就是中資，不會有上述時間點認定的問題
其次，法院認為許可辦法既然有前面提到的法律漏洞，應該目的性擴張解釋
如果設立分公司時要被管制，豈有事後變更就不管制的道理呢?
所以就算新加坡淘寶103.9才算中資，也必須依法申報
這邊必須要回頭提一下香港淘寶判決
本案沒有像新加坡淘寶判決一樣擴張解釋的原因在於
如果涉及裁罰性不利處分，其要件及效果必須由法律明確規定(法律保留原則)
舉例來說，如果要桶obov或是蘇美
除了必須法有明文外，立法者也必須對構成要件以及法律效果作出明確的規範
進一步也限制行政或司法機關對該條款作出超出文義的解釋或適用
新加坡淘寶判決的見解就是說:個人認為引戰，不用等其他版主意見
香港淘寶判決的見解就是說:我在想壓，這個涉及法律保留原則，接下來就交給立法者惹
至於結果大家就都知道惹
回到正題
投資許可辦法因為涉及裁罰(罰款+撤資)，自然必須謹守法律保留原則的界線
因此法院除了認為經濟部的函釋擴張上開條文的範圍無效之外
也在判決中限縮了該條文的解釋空間
同時也補充說明，如果要對香港淘寶這種剛開始是外資後來變中資的公司開罰
也應該是依照外國人投資條例的規定，著眼於其母公司投資結構變動是否依法申報的問題
而非是依照兩岸條例開罰
以上爹斯。
以下廢話
考量篇幅所以就沒有附上各段的法院判決了
有興趣的朋友可以自行上司法院的網站查判決全文
打這篇的目的是希望大家不要一直被記者帶風向
記者節錄香港淘寶法院的判決根本與實際判決內容完全不同
而且這已經不是第一次記者誤譯法院判決(不論是有心或無心)
就法院判決而言
有的時候確實是法官本身的問題
有的時候是立法怠惰，使得法官僅能依照現行有缺陷的法律判決
有的時候是原被告方提出事證的內容影響了法院的判斷
但更多時候是，記者並沒有把判決背後想要維護的價值提出來接受公評
我覺得是否支持判決的內容這是每個人的價值判斷與自由
但片面擷取甚至曲解法院的原意
不只是一種極度不尊重的行為
也破壞了人民對法院的信賴
更是在傷害記者這個行業的公信力
廢話完畢
繼續趕論文QQ
※ 引述《linhsiuwei (清心寡慾的天煞孤星)》之銘言：
: 1.媒體來源:
: 自由時報
: 2.完整新聞標題:
: 港商淘寶資訊是中資須撤出台灣？高等行政法院逆轉
: 3.完整新聞內文:
: 港商淘寶資訊是中資須撤出台灣？高等行政法院逆轉
: 2016-06-27 18:50
: 〔記者楊國文／台北報導〕港商淘寶資訊在台申請登記外國公司，但經濟部認為因最終控
: 股公司是阿里巴巴，認定是中資控制的公司，卻未依法登記為中資，因此開罰24萬元，並
: 要求六個月停止或撤回投資，但台北高等行政法院認為，港商淘寶資訊來台設立公司是屬
: 外資身分，不符「中資」身分，應適用外國人投資條例規定，判經濟部敗訴，必須撤銷命
: 其撤資及罰鍰等處分。還可上訴。
: http://img.ltn.com.tw/Upload/liveNews/BigPic/600_php6pN26J.jpg
: 港商淘寶資訊被經濟部認定是中資控制的公司，卻未依法登記為中資，因此開罰24萬元。
: 但台北高等行政法院認為其不符「中資」身份。（圖擷取自淘寶網台灣粉絲團）
: 此判決與之前新加坡商阿里巴巴公司案不同，中國最大電商集團阿里巴巴公司被經濟部投
: 審會查出，在97年間規避「中資」身份，以新加坡商身分來台註冊成立公司，違反中資許
: 可辦法，應於半年撤資並處罰鍰12萬元，阿里巴巴不服提出行政訴訟，台北高等行政院認
: 定新加坡商阿里巴巴是「中資」，今年4月判阿里巴巴敗訴。
: 行政法院判決指出，港商淘寶資訊102年向經濟部申請外國公司任許及分公司設立登記，
: 獲經濟部核准，當時香港淘寶在申請文件的「陸資欄」勾選「否」。
: 但去年3月，經濟部發函給港商淘寶資訊，指該公司的最終控股公司是阿里巴巴集團控股
: 公司，而阿里巴巴是採合夥人制度，主要股東軟銀公司持有32%股份、Yahoo!持有24%股份
: ，另有23%屬於中資，而依阿里巴巴和軟銀、Yahoo!公司達成的「投票協議」，在正常情
: 況下，軟銀和Yahoo!在股東會上必須投票支持阿里巴巴公司所提名的董事人選，因此中資
: 對阿里巴巴有相當控制能力，依「大陸地區人民來台投資許可辦法」規定，港商淘寶資訊
: 應申請轉換為中資但未如此做，因此同年5月對港商淘寶資訊處罰24萬元罰鍰，並要求在6
: 個月內停止或撤回投資。
: 港商淘寶資訊不服，提起行政訴訟指出，阿里巴巴的兩大股東是軟銀、Yahoo!，而中資持
: 有股份不到30%，對該公司並無控制能力，而該公司是依香港法在香港成立，與新加坡商
: 阿里巴巴各有獨立人格，營業、運作均不同，縱然都屬阿里巴巴控股公司，但為不同事業
: 群，經濟部不應單憑「想像」中資「可能」控制港商淘寶資訊就任意開罰。
: 4.完整新聞連結 (或短網址):
: http://news.ltn.com.tw/photo/society/breakingnews/1743594_1
: 5.備註:
: 去年法院認定，
: 新加坡商阿里巴巴是中資，
: 今年法院卻認定，
: 阿里巴巴控股的港商淘寶不是中資，
: 搞得我好亂啊。
: 難道又是髮夾彎？抓穩啦！