作者:
ptptptt (ptptptt)
2021-01-04 13:30:23Hi，大家好我是子雲～
很久沒有上來國考版晃晃了
鑑於最近很夯的時事，就是12/31這天行政院把地方政府萊劑零檢出的自治條例全部函告
無效了（核定中的也均不予核定），就有很多同學來問，釋字738不是說地方自治條例可
以定比中央更嚴嗎？行政院這樣做違憲吧？
這個問題剛好跟行政法與地方自治都有關係，所以來提供一點心得，先說前提：萊豬要不
要進口是政治與外交問題，本文不討論，本文純粹討論「行政院可否依法函告自治條例無
效」這個法律問題喔！
一、相關的條文
憲法第111條：「除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條及第一百十條列舉事項
外，如有未列舉事項發生時，其事務有全國一致之性質者屬於中央，有全省一致之性質者
屬於省，有一縣之性質者屬於縣。」
地方制度法第30條：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治
條例牴
觸者，無效。......第一項及第二項發生牴觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關
、縣政府予以函告。」
食品安全衛生管理法第15條第4項：「國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機
關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。」
電子遊戲廠業管理條例第11條：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申
請書......向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事
項之登記，始得營業。」
二、釋字738的重點節錄
中央為管理電子遊戲場業制定電子遊戲場業管理條例，於該條例第十一條賦予地方主管機
關核發、撤銷及廢止電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記之權，而地方倘於不牴
觸中央法規之範圍內，就相關工商輔導及管理之自治事項（地方制度法第十八條第七款第
三目、第十九條第七款第三目參照），以自治條例為因地制宜之規範，均為憲法有關中央
與地方權限劃分之規範所許。
臺北市、臺北縣、桃園市之自治條例均涉及電子遊戲場業營業場所之規範，屬工商輔導及
管理之事項，係直轄市、縣（市）之自治範圍，自非不得於不牴觸中央法規之範圍內，以
自治條例為因地制宜之規範。前揭電子遊戲場業管理條例第九條第一項有關電子遊戲場業
營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上之規定，即可認係法律為
保留地方因地制宜空間所設之最低標準，並未禁止直轄市、縣（市）以自治條例為應保持
更長距離之規範。
三、簡評
（一）從釋字第738號解釋可以知道，地方自治條例要設置的比中央法律更嚴格的前提是
，這個「電動玩具店設置距離」事項是一個「自治事項」，所以大法官先以電子遊戲場業
管理條例第11條的規定，認為關於電子遊戲場的設置，是一個具有因地制宜「性質」（憲
111）的自治事項，在自治事項的前提下，地方自治條例才可以較中央法規為更嚴格的規
範。
（二）再來看食安法第15條的規定，明文「中央主管機關」訂定安全容許標準，顯然跟電
子遊戲場業管理條例的規範不太一樣。再者，就食品安全添加物規範事項之性質而言，似
乎為「全國一致」之性質較合理（撇開萊豬議題，各地方政府就食品添加物之添加應不適
宜各為不同標準），所以關於食安事項，應是一個具有全國一致性質的「中央事項」，而
非「自治事項」；再從過去實務看來，關於「空汙」、「水污」、「食品」等管制事項幾
乎都被認定為全國一致性質之中央事項（例如：雲林縣的禁用燃煤及石油焦自治條例也被
函告無效），那如果食安事項並非地方自治事項，與釋字738的前提就不同，地方自治條
例就不能為更嚴格的規範，所以就被中央依地方制度法第30條第4項函告無效了。
四、結論
臺中市如果要釋憲，而且想要勝訴的話，就是要想辦法解釋「食品添加物規範」之事項，
應該是具有因地制宜性質的「自治事項」，或許可以引用日本學說「人民主權說」搭配蔡
茂寅老師提出的「剩餘權歸屬說」去解釋，但是我個人認為實務的接受度並不會太高。
以上，大概提供一點點學習心得，不見得絕對正確，但希望能給大家一個討論方向。
也預祝大家快快考上金榜題名啦！
作者:
tttggg (古意)
2021-01-04 13:56:00長知識了 推
作者: you87you78 2021-01-04 14:22:00
老師好
作者: SHINJO575 (~董小鹿~) 2021-01-04 14:35:00
解惑了
作者:
fcz973 (名蒸蛋柯南)
2021-01-04 14:37:00就法論法推，最近考試也愈來愈敢出爭議議題了
作者:
vancepeng (urmomisbetter)
2021-01-04 14:48:00謝謝老師
作者:
ahurak (堅持)
2021-01-04 15:01:00推！感謝老師！
作者:
silviawwy (ltaoeminiwwy)
2021-01-04 15:06:00推，謝謝老師的分析
作者:
im31519 (風水似月)
2021-01-04 15:19:00推分析!
作者:
lurara (魯拉拉)
2021-01-04 15:50:00立法院可以因地制宜不買來豬便當嗎
作者:
kaky (菩提本無樹明鏡亦非台)
2021-01-04 15:57:00憲法未列舉的才依性質 食品衛生/安全屬不屬於公共衛生/衛生?
作者: emma102803 2021-01-04 16:11:00
謝謝老師！
作者:
kaky (菩提本無樹明鏡亦非台)
2021-01-04 16:40:00所以當雙方都有權時不就在規定是否互有牴觸而不是誰能訂?怎麼會是變成 憲法有規定 但是 依性質決定誰有權..."如有未列舉事項發生時"重複太多所以要依性質? 你在哪看到憲法這樣說...
作者:
djm1994 (djm1994)
2021-01-04 18:15:00不認同
作者:
dispptt (dispptt)
2021-01-04 19:07:00遇到政治明顯的老師寫得太硬直接給0分 = =甲乙丙說參在一起做牛丸就好了
作者:
wbar (MAYBE)
2021-01-04 19:13:00謝謝子雲老師
作者: haohaobobo 2021-01-04 19:19:00
八年前蘇院長稱要地方採取更嚴格的標準時 不知道當時學者專家的看法是否也和老師現在相同呢 有人有研究嗎話說法律為何一直給人雙標感啊
作者:
Elvis0617 (Elvis0617)
2021-01-04 19:28:00食品安全添加物規範事項之性質而言，似乎為「全國一致」之性質較合理。 這部分相關的解釋模棱兩可，流於主觀意識，沒有什麼解釋到的感覺，其他認同。如果這個標準規範目的是有利民眾健康的，則是否仍須全國一致？
作者: sg963012 (宏仔) 2021-01-04 19:42:00
推
作者: gasper0027 (gasper chang) 2021-01-04 20:47:00
推，謝謝老師分享！
作者:
DaDaGG (紅樓飄泊客)
2021-01-04 20:51:00推！
哇老師有用ptt阿 還有人敢跟老師辯 好啦開玩笑 學術討論 謝謝老師
作者:
bsct3410 (逆風混聲合唱)
2021-01-04 21:12:00推 謝謝老師
增廣見聞！以前都不知道學說可能拿來怎麼應用，謝謝老師。
作者:
Elvis0617 (Elvis0617)
2021-01-05 01:10:00推
作者: godline 2021-01-05 01:30:00
推
作者: detective3 (物理小天后) 2021-01-05 01:35:00
謝謝分享~
作者: vin0425 (阿V) 2021-01-05 07:26:00
謝謝老師
作者: reclaim830 (reclaim830) 2021-01-05 08:16:00
推
作者:
gs1 (Zzzz...)
2021-01-05 08:56:00感謝
作者:
carefri (麗文)
2021-01-05 09:26:00子雲是誰?
食安就是放在衛生下面，可看看各地方政府食安都放在哪個局處下就知道了
作者: weiweibella (貝拉) 2021-01-05 12:47:00
推
作者: tere01 (Tere) 2021-01-05 14:22:00
推～
作者:
a031405 (a031405)
2021-01-05 14:41:00好喔
最白話文->不是自治事項就算妳要努力解釋成自治事項也過不了比例原則的檢視不同地區限制有效?有必要? 其實都過不了還有國家整體性原則 感覺太難贏惹
作者:
Timelag (時差)
2021-01-05 15:17:00推
營業權頂多就是中度審查，沒有萊豬就無法賣??會過不了比例原則???
作者:
okitawawa (糞game課金玩家)
2021-01-05 17:40:00推
作者:
irisqq (無所謂)
2021-01-05 19:52:00謝謝老師
作者: solan0716 (來日可期) 2021-01-05 20:33:00
推子雲老師～
作者:
kaky (菩提本無樹明鏡亦非台)
2021-01-06 01:16:00"最白話文->不是自治事項" XDD 憲法本文有被廢掉嘛?
作者:
wugilin (南無藥師琉璃光如來.滿願)
2021-01-06 02:59:00推
補充一下：直轄市還可以主張地制法第18條第9款第1目直轄市衛生管理。希望本案爭議可以聲請司法院解釋定紛止爭。
作者:
carefri (麗文)
2021-01-06 20:00:00大法官都深綠.至今沒有一個綠色政策違憲的.保重!
作者: m60331 (荒瑜) 2021-01-10 01:17:00
感謝分享