Re: [課業] 趁機性交,與強制性交,怎麼競合?

作者: aaaaaz22 (小穹)   2018-08-19 03:00:07
失眠來回一下...
原文(ㄧ)的最後一段還有(二)的最後推論或結論覺得不妥:
其實保護法益跟行為數的判斷並沒有這麼絕對,罪質或行為態樣也是,甚至物理上的行為數也不會影響判斷。依解答者給的實務見解而言,不如應以「被害客體」與時空密接性為區分為當。但這些都是輔助或例外的判斷方法,原則還是要看行為人主觀犯意是否可以視為單一(如果題目已言明)。
又,我認為實務判決所稱「被害客體」並不是保護法益或被害法益:
我在原解答者那篇文下方有推文,覺得解答者混用了幾個概念,尤其是原文(ㄧ)最後一段,其質疑採一行為說或犯意升高者,必須解決「被害客體同一,也就是保護法益相同」這部分。
看到目前為止覺得大家討論偏到保護法益去有點不妥,畢竟行為數(犯意升高或另行起意)跟保護法益沒有絕對相關呀。事實上,若採原解答者的見解,可能也不會出現「轉念強盜」(態樣不同、保護法益可能也不同)了,可惜等不到他的回覆QQ
直接舉例:
一刀砍傷人也砍破衣服、不等價打擊錯誤(法益不影響行為數);轉念強盜(行為態樣不影響行為數);甚至砍人後以為他死了就丟入海中被淹死(行為有中斷也不影響行為數)
最後補充一下,沒有要藉此遽斷原題目應採數行為或一行為,只要言之有理均可,只是判斷上還是注意一下比較好...
※ 引述《samsam810 ()》之銘言:
: 嗨,我來咬餌了。我是高X調特的解題作者。
: 因為本題考點不是競合,所以當時解題時沒有詳細討論。以下這是我解題時的想法,如果
: 有任何疑問歡迎討論唷。
: (一)行為數的計算:本題應是數行為
: 1.實務見解對於行為數的計算,都以犯意個數作為計算標準,如果另行起意就會是兩個行
: 為,而如同同學講的,犯意變更則看升高或降低有不同。以下討論都用實務見解的觀點出
: 發。
: 2. 犯意變更,係犯意之轉化(昇高或降低),指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為
: 繼續中,就同一被害客體,改變原來之犯意,在另一犯意支配下實行犯罪行為,導致此罪
: 與彼罪之轉化,因此仍然被評價為一罪。犯意如何,既以著手之際為準,則著手實行階段
: 之犯意若有變更,當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任;犯意昇高者,從新犯意;犯意
: 降低者,從舊犯意,並有中止未遂之適用(101台上282決)
: 3. 另行起意,則指原有犯意之構成要件行為已經完成,或因某種原因出現,停止原來之
: 犯罪行為,而增加一個新的犯意產生,實行另一犯罪行為之謂,至於被害客體是否同一則
: 不問;惟因其係在前一犯罪行為停止後(即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等),又另起
: 犯意實行其他犯罪行為,故為數罪。行為人以傷害之犯意打人,毆打時又欲置之於死地,
: 乃犯意昇高,應從變更後之殺人犯意,殺人行為之傷害事實,當然吸收於殺人行為之內。
: 倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後,復因某種原因再予以殺害,則屬另行起意,應分論
: 併罰,成立傷害與殺人二罪(101台上282決)。
: 4.本題我認為是另行起意:依照題目,「甲見A女反抗」「遂將」(想要)將A綑綁於床邊
: ,這個
: 想要綑綁的念頭(強制),我覺得應該就是另行起意,會被評價為兩個行為。
: 4.關於同學認為是犯意昇高的問題,可能要先解決的是,前行為(乘機)與後行為(強制
: 性交)是否屬於同一個被害客體,也就是保護法益是否相同。又同學所提出揮刀先傷害犯
: 意後重傷犯意,二者被害客體本來就是身體法益,也不會有行為手段態樣不同導致法益不
: 同的問題,我覺得拉,應該不能與本題相比擬。因此,我認為保護客體不同,不能用犯意
: 昇高或降低,討論如後。
: (二)乘機性交與強制性交保護法益雖是性自主但有些微不同:
: 1.保護法益:雖然二者都列於妨害性自主罪章,但細緻區分,二者手段不同。罪質也不同
: (陳子平,刑法各罪論上,2017,頁252)。
: 2.乘機性交猥褻罪(第225條):利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既
: 有無助狀態;普通強制性交罪(刑法第221條)則是違反被害人意願之方法而妨害被害人
: 之意思自由,通說見解認為二者雖然都是侵害性自主法益,但罪質不同。
: 3.此外,就甲對單純熟睡乙性交後,乙驚醒後再對其為強制性交行為的案例:
: 「不能抗拒或不知抗拒」係用來描述「無法或難以擷取意願的狀態之人」的狀態,只要是
: 有人處於這種狀態,就不能趁人之危而為性交,這是性自主權維護的表現。因此,熟睡中
: 的人對其性交或猥褻,本來即會驚醒,而驚醒後則非屬於「不能抗拒或不知抗拒」狀態,
: 行為人以強制力對其性交或猥褻,應構成強制性交或猥褻罪(盧映潔,刑法分則新論,新
: 學林,2017年9月,頁392-393)。從此可以得知,學者認為對於熟睡狀態不是既有無助狀
: 態,評價重點是驚醒後的強制性交行為,而成立強制性交。
: 4.不過,調特考題既然是利用被害人酒醉狀態乘機性交,本來就不會有睡眠狀態是否為不
: 能抗拒的問題,本題就會成立225。之後,行為人另外使被害人不能抗拒,違反意願對其
: 性交,二者的罪質不同,且犯意不同,行為也不同,我才會論以數罪併罰。
: (三)其實我上課時都跟同學強調,每一個題目每個人的解法不同,縱使實務上案例事實
: 相同,法官判決的也會不同。只要論理清楚,能夠說服人就好了。以上這是我個人的想法
: ,當然只要你的論理清楚,改題老師也不會說你寫錯。最後,祝大家都能順利考取RRRR,
: 這才是最重要的!
作者: aaaaaz22 (小穹)   2018-08-19 03:14:00
補充:甚至在原文(一)最後一段說要用保護法益判斷被害客體是否同一,結果在(二)以下討論中,在承認兩罪屬同一保護法益之下,卻轉為討論「罪質」的不同,前後標準似不相同。況且,每個獨立的犯罪基本上罪質都略有不同呀,這似乎也無關於行為數的判斷吧?
作者: Saaski (GreedIsGood)   2018-08-19 07:44:00
謝謝a大的參加討論,講的好清楚
作者: tttggg (古意)   2018-08-19 08:20:00
推,長知識了
作者: Bluesemen (藍洨人)   2018-08-19 13:18:00
推,我也覺得糕點解答對於行為數判斷很有問題,為何侵害數法益(當然我自己認為兩者為同一法益,不同法益是解題者想法)可作為另行起意的理由之一?有種倒果為因的謬誤。舉最簡單例子好了,拿刀刺傷A同時劃破A的衣服,難道學說會因為身體跟財產法益的不同而論數罪嗎?
作者: samsam810 (黃鬢角)   2018-08-19 18:35:00
你好,謝謝討論。就本題而言,括號一討論的是行為數,我認為中間既然犯意有不同,論以兩行為,接著再討論括號二的法益數,因此得出數罪的結論,也不是以法益數討論行為數。當然,我認為題目解讀每個人不同,當然也有論以一行為的可能。同學討論的蠻有道理,是另一個解題方向,謝謝提出思考。
作者: luluhihi (三星殺手Lamigo)   2018-08-20 14:45:00
罪疑唯輕,故論以一行為。

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