※ 引述《ulycess (ulycess)》之銘言：
謝謝Ulycess大的回文，但可以請你以後PO文不要無預警地在最後一句話加洋蔥嗎？
U大此篇點出了一個很大的重點，如果說我前篇文章係在指出，將roxin犯罪支配理論強行
適用於不作為犯，所產生的「論理上」的矛盾（因為在要件上的不相容而導致無以適用之
餘地），則U大本文則是表達了該理論在適用的「結果上」產生的困境，亦即就論斷結果
而言對於整體法精神與人民法感情之衝突。除了本系列文所討論的99年司法官一題，我們
再試觀下列案例：
1.員警甲於上班時間與情婦在旅館幽會，忽聞鄰房有吵鬧聲，仔細聽得如下對話：「你
為什麼要背叛我？」「我知道錯了，對不起，求求你不要殺我…不要殺我們…」，如此對
話重複數次，甲雖直覺有命案可能發生，但深恐一旦出面阻止，自身醜事亦將被揭發，影
響家庭事業，因而躊躇不前，猶豫良久，一聲槍響將他從沈思中召回現實…。隔天新聞報
導該旅館發生情殺命案，二人身亡。
2.消防員乙最近與女友分手，意志消沈，有厭世之意，一日中午前往用餐途中，突遇街
旁民房瓦斯爆炸，引發民眾圍觀，乙也前往觀看，其心想「反正消防隊快來了，這裡也不
是我的管區」，停留片刻後便即離去，未執行任何通報與救援動作，而現場火勢則越演越
烈，等消防隊到來時已出現數人傷亡，事後調查得之該火災係有人蓄意引爆。
3.丙員警至夜店搜尋犯罪蹤跡，突遇黑道人馬火拼，死傷者眾，丙則因即時逃離，毫髮
未損。
以上三例，我們就用所謂的roxin的「義務犯原則正犯論」來看，也就是「只要有保證人
義務(刑法上的強制作為義務)，若還不作為那就該評價成正犯」，以上三例，則甲構成2
個故意殺人罪的不作為共同正犯？乙構成故意殺人不作為共同正犯？丙也是殺人罪傷害罪
的不作為共同正犯？試問各位，如果你是法官，你判得下去？如果你是考生，你敢寫下這種結論？如果你是當
事人，你可以接受這種判決？
按區分不作為犯正共犯標準，學說上有數項理論，除了上述一論之外，主要尚有所謂「原
則正犯說」（簡單說是以前說為基礎加上「故意」的主觀構成要件）、純粹幫助犯理論（
即二人以上犯罪中有作為義務而不作為之一方，僅得成立幫助犯）、義務性質區分說（本
說我已在＃38100中為文批判，意者請移駕參閱），就光譜而言，「純粹幫助犯說」及「
義務犯原則正犯說」分別為兩個極端，均有其難以填補的缺陷，尤其後者，就理論上而言
，其本質即僅因具保證人地位就將犯罪構成的主觀要件（即不論其故意過失）抹消，這是
個人難以接受的，在實務判決上也不多見（大多數類似案例，實務上（不管採何理論基礎
）結論上還是論以「幫助犯」居多）。
至於我個人究竟採哪一說，我沒採任何說，真要說的話，我是採「紮實基本觀念配合案例
事實說」，這就是我始終強調的，不要背理論套公式，看到什麼套什麼，刑法不是數學，
沒有恆等式，公式理論應該是你的工具，而不是你的教條，活用它而不是屈從它。以「父
虐童，母旁觀」為例…（deviLINside大我現在順便回答你在38151推文的問題喔，有看到
的話請在本篇推文知會一聲，如果屆時不見你推文我會再回該篇推文回覆）