請問一下
甲先位請求乙依買賣契約移轉所有權，
後位主張若乙主張解除契約，
應返還扣除三百萬違約金後的七百萬元
法院判甲先位敗訴，
後位一部勝訴，命乙返還五百萬
甲對先位上訴，
乙對敗訴部分沒有上訴也沒有附帶上訴
選項B
第二審法院認甲先位之訴無理由，
但違約金約定顯然過高，
認應減至三百萬才合理，
應廢棄第一審判決，
改命乙返還七百萬裡
請問一下這選項為何錯誤？？
感謝

甲備位之訴的上訴利益是敗訴部分的200萬，所以上訴法院只能對200萬進行判斷，如果廢棄一審判決 = 500萬勝訴部分也廢棄掉，違反上訴不利益禁止原則不過我猜這題很單純考廢棄原判決的意思啦，依照451廢棄原判決的話僅限於程序重大瑕疵，而且要發還一審，但是本題二審法院很明顯是自為判決下面是我亂猜的，看看就好XD，上面的話二審法院只能就200萬進行判決，廢棄原判決 = 連500萬都一起判下去惹

不利益變更禁止，因為乙沒上訴啊！怎麼可以叫乙多還呢？如果要廢棄自為判決，前提是二審法院認為先位之訴有理由，廢棄第一審裁判自為判決。83年台上字787號判例也就是預備合併之訴，依照實務見解，先位之訴仍無理由，就維持原判，上訴駁回。除非乙上訴，否則不能再變動價金返還的部份。

f大，83年台上787只是自為判決的其中一個情形，不是全部自為判決都必須是這個情形。二審法院認為先位之訴無理由仍必須對於備位之訴進行審理，只是要在判決主文說明駁回先位之訴的意旨而已。不會因為二審法院認為先位之訴無理由判決駁回，連備位之訴都必須判決駁回不可關於乙的部份，沒有上訴是不會有不利益變更禁止的

我是這樣想，甲因為先位上訴，備位移審過去，乙沒上訴，甲的訴之聲明沒含備位，法院應該要受訴之聲明之拘束（移審不等於法院可審判），所以，先位依然無理由，二審判敗訴駁回。所以針對錢的部份，不能判乙賠700萬。

u大 你的說法，二審只能就兩百萬審判部分，是不是會跟附隨一體性不符？？？

甲的備位之訴會因為附隨一體性不待聲明亦可以審判。然而備位之訴因為附隨一體性移審的範圍雖然包含勝訴的500萬，但是法院卻因為上訴不利益禁止對於勝訴的500萬不能加以審判

這說法好像怪怪的 因為後訴來看是一個判決，改判七百應該沒有違反不利益變更我找到一個判決91台上201判決按所謂訴之客觀預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併。是法院如認先位之訴為有理由時，即無庸就後位之訴為判決。其先位之訴於被告上訴第二審法院時，後位之訴當然隨同移審於第二審法院。惟第一審原告於第二審法院，仍應就後位之訴為訴之聲明，其未就後位之訴為訴之聲明者，第二審法院審判長應行使闡明權，曉諭其是否仍請求就後位之訴為裁判，如仍不為聲明者，應認其後位之訴之訴訟繫屬消滅，如已為後位之訴之聲明者，第二審法院應就兩訴併予辯論，依一般訴之預備合併原則而為判決。

我的想法是 上訴不可分跟附隨一體性是兩個議題附隨一體性專門討論預備合併這種情況 雖然駱老師 認為當事人沒上訴的部分 因為"前後二訴"併有條件 所以不待當事人主張法院也可以審,但是實務操作上實際已經把這樣的概念架空 換句話說 法官還是只能在闡明當事人後 待當事人主張 才能審當初未上訴的部分.說穿了就是要當事人在繳一次裁判費 (說好聽點是當事人處分權主義啦...)至於上訴不可分 我會專門放在一部勝訴一部敗訴的Case 再在跟擴張上訴 附帶上訴一起討論.

其實以前聽老師說，民訴的上訴不可分是一個現象，主要是在於附帶上訴以及擴張訴之聲明。所以b大您認為這一題為何法官不能判乙賠700萬呢？

因為甲沒對後訴上訴,所以法官不應該審.這是駱老師附隨一體性的議題,我比較不會把他跟附帶跟擴張一起看,因為處理起來不一樣.其實精準的講法應該是 法官可以"審" 但是不可以"判"這算是實務部分接授駱老師見解後的折衷 但仍嚴守處分權主義,待當事人主張才可以下判決.

b大見解與我一致，因為實務嚴守訴之聲明這點，甲與乙都沒有針對備位為訴之聲明，可移審但不等於能夠審。高點那本民事訴訟法第一本有針對此說明

可移審但不等於能夠審 可是72年決議不是認為可以審嗎??雖然先後位勝訴敗訴情況稍有不同FGE大大 請問那本書作者是??

最高法院95年台上1145(決)實務現再多用此.而且你說的可以審是代表有一起移上去 但是一起移上去不代表可以下判決.這就是可以"審" 但不可以"判"其實這個後面的概念滿難的 但是題型好判斷 我建議你先記結論,不然考試現在已經很趕了 鑽研下去可能會弄死自己

95這個判決跟決議相同看法，而且他還糾正原審沒對後位下判決，跟b大講的移審未判不同95台上1145決 裁判要旨：訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。本件上訴人對被上訴人楊○○部分之備位聲明，既於第一審因先位之訴部分勝訴而未受裁判，則於楊○○合法上訴時，即生移審之效力，乃原審於認定上訴人該先位之訴為無理由時，疏未就業生移審效力之備位聲明加以裁判，在程序上已難謂合。

他那段講的是認同駱老師"移審"的看法 後面還有一段是講要經產明後才可以判.移審跟判決兩個分開 自己看判決很難懂 背後的道理沒人教更難懂 我覺得你真的記結論就好

這個判決應該是說原告先位勝訴,被告上訴,上訴審認為先位原告無理由,應該繼續就後位審判,並裁判(同72年8TH見解)判決原文 按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。之後又說合法上訴時，即生移審之效力，乃原審於認定上訴人該先位之訴為無理由時，疏未就業生移審效力之備位聲明加以加以裁判，在程序上已難謂合。不就已經說了 產生移審,但是沒下判決是不對的後來"且......原審未就該備位聲明詳予推闡清楚，徒以上訴人上訴後未就後位之訴請求審理，遽認該後位之訴已確定，無庸再再行審究，亦有可議。"應該是說 況且上訴人都已經聲明了,你原審還不判 亦有可議應該不是說 我給你移到上訴審,但是你要聲明吧還有,這判決沒有出現法官闡明的文字耶???

有出現闡明的概念喔 你多看幾次吧.看你很堅持 那我堅持讓你自己找吧 只是你要算一下離一還有多久 然後你還有多少科目要看.已經跟你說了這個概念不好理解 先記結論就好.離一試

謝謝如果您有時間並願意指教的話，願聞其詳